A União estável, o Concubinato e a União Estável Putativa

Com a evolução dos conceitos existentes no Direito de Família, é necessário estar atento à diferenciação de casa um dos institutos, já que diante das novas possibilidades de arranjos familiares é possível que haja conflitos quanto à delimitação e a definição da natureza jurídica de cada caso concreto.

Isto posto, se faz necessário diferenciar os institutos do concubinato e a da união estável, que apesar de serem institutos distintos, podem se reunir para denominar uma única situação fática, a exemplo da chamada união estável putativa.

O Código Civil define o que é concubinato em seu artigo 1.727:

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Concubinato é, portanto, a uma união duradoura entre um casal impedido de se casar; em outras palavras é união estável daqueles que não podem se casar, visto que alguma das partes envolvidas já possui um matrimônio prévio constituído.

Demonstrado então, que existe uma única diferença entre a união estável e o concubinato: a existência de um impedimento legal para reconhecimento.

O artigo 1.521 do Código Civil apresenta o rol taxativo dos impedidos à contrair matrimônio:

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Apesar da clareza do texto legal, existe no imaginário popular uma crença de que uma relação concubina é uma relação, necessariamente, sigilosa, ou “às escuras”, porém, nada mais equivocado.

Demonstrados os artigos, nota-se que a única diferença existente entre a união estável e o concubinato reside exclusivamente quanto à existência ou não de impedimento para contrair matrimônio, por parte de quaisquer um dos indivíduos envolvidas na relação. Ou seja, se a união é continua e pública, não existindo impedimentos sua denominação é de união estável, e o instituto possui reconhecimento e proteção no ordenamento jurídico brasileiro. Caso haja um dos impedimentos do artigo supracitado, a união, em regra, será caracterizada como concubinato um tipo de família simultânea e estará fora da proteção do Direito de família.

Assim, é união estável se não há impedimento matrimonial. Se houver impedimento, mesmo havendo o caráter de ser estável, notória, contínua e pública a união será considerada concubinato.

Em análise ao artigo 1.521, foi elaborado pela doutrina brasileira uma distinção em três espécies de concubinato: (i) o concubinato incestuoso, (ii) o concubinato adulterino e (iii) o concubinato sancionador.

A primeira modalidade é trazida nos incisos I a V do art. 1.521 do CC, onde as relações se formam com pessoas com vínculos sanguíneos ou de afinidade com caráter familiar. A segunda modalidade vem com a disposição do inciso

VI onde as pessoas envolvidas já são casadas. A última modalidade, prevista no inciso VII, acontece quando o cônjuge sobrevivente encontra-se impedido de contrair matrimônio com o autor condenado pelo homicídio do seu consorte.23

Existe também, na doutrina brasileira outro tipo de classificação do concubinato: o puro e o impuro. O concubinato impuro é o comum, configurado quando existentes as hipóteses elencadas no art. 1.521 do Código Civil. O concubinato puro, por sua vez, é quando uma das partes não tem ciência da existência de impedimentos por parte de seu parceiro, em outras palavras, este tipo de concubinato também pode ser denominado união estável putativa.

Como visto, a união estável putativa é por isso um concubinato em que uma das partes é ludibriada quanto ao verdadeiro estado civil de seu parceiro. Quando uma das partes da relação não conhece o estado matrimonial da outra parte, ou seja, uma das partes não sabe que a outra parte encontra-se impedida nos termos do art. 1.521 do Código Civil, e por isso, no entendimento do indivíduo que está na ignorância, ele vive uma união estável, de fato e de direito.

Em tal caso, observa-se que a característica determinante para a configuração de uma união estável putativa é a existência de boa-fé subjetiva da parte que desconhece a existência de impedimento matrimonial do parceiro. A ignorância por parte do individuo é um erro desculpável, incapaz de suspender os efeitos do Direito de Família nas relações conjugais e extraconjugais.

Importante pontuar a existência de entendimentos um pouco mais vanguardistas, que consideram como único elemento formativo de união estável putativa a presença de boa – fé, mesmo que objetiva. Tal tese baseia-se na possibilidade de que seja conhecida a união onde uma das partes, apesar de saber que a outra sofre de um dos impedimentos do art. 1.521 do CC, acredita ou é levada a crer, por inúmeros motivos, que tais impedimentos não existem, conforme inclusive dito por alguns doutrinadores:

A hipótese do companheiro que, embora casado e convivendo com a esposa, faz a companheira acreditar que não existe convivência marital, efetiva, que o casal dorme em quartos separados e que tudo ainda não se resolveu por conta dos filhos, por exemplo. Neste caso, embora ciente de que o

23_{MOREIRA, Kassio Fortunato. Poliamorismo nos Tribunais. Âmbito Jurídico. Família. Disponível em <}

companheiro ainda é casado e convive com a esposa, a companheira está de boa-fé (objetiva), por conta da confiança que nela foi despertada, merecendo proteção do sistema jurídico e, por conseguinte, tendo direito aos efeitos familiares da relação24.

O entendimento acima ilustrado já representa doutrina majoritária. Restou consagrado no direito brasileiro que havendo boa-fé, basta que haja a presença dos requisitos comuns a qualquer união estável para que sejam reconhecidos os efeitos da união entre pessoas impedidas de casar.

A jurisprudência majoritária dos tribunais incorporou esse entendimento e já existem diversos julgados em que se reconhece os direitos do terceiro de boa fé na relação, sendo essa uma ligeira abertura de portas para o reconhecimento da simultaneidade familiar sob a perspectiva conjugal.

Por esse ângulo, importante celebrar qualquer avanço que represente evolução ao processo de reconhecimento das famílias consideradas não tradicionais e as uniões paralelas são extremamente positivos ao reconhecimento das famílias poliamoristas, uma vez que, essa evolução afasta incidência dos efeitos do princípio da monogamia.

Decidiu recentemente, nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. RECONHECIMENTO DA UNIÃO FEDERAL ESTÁVEL. DOCUMENTOS QUE COMPROVAM O RELACIONAMENTO COM A VIÚVA. SÚMULA 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela UNIÃO FEDERAL com base nas alíneas a, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, objetivando a reforma do acórdão do TRF da 2a. Região, assim ementado: REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR MILITAR. UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA. COMPROVAÇÃO ANÁLISE DE PROVA. ART. 7, I, B, LEI 3.765/60. IMPROVIMENTO. 1. O tema em debate diz respeito à suposta condição de pensionista em razão da morte de ex-militar na condição de companheira. 2. O companheirismo, ou união estável (na terminologia adotada pelo legislador constituinte),é a união extramatrimonial monogâmica, entre o homem e a mulher desimpedidos, como vinculo formador e mantenedor da família, estabelecendo uma comunhão de vida e de almas, nos moldes do casamento, de forma duradoura, contínua, notória e estável. 3. Para que seja possível o reconhecimento do direito à pensão militar em favor da suposta

24 _{FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Lumens}

companheira a união estável fundada no companheirismo seja mantida até o fim da vida do instituidor da pensão. 4. A regra legal aplicável, em relação á possível pensão militar em favor de companheira, encontra-se prevista no art. 7o., I, b, da Lei 3.765/60, na redação lhe foi dada pela Medida Provisória 2.215/01. 5. A autora se desonerou do ônus de provar o fato constitutivo do seu alegado direito, ou seja, as provas formam conjunto harmônico que alcançando a conclusão de que houve união estável até o fim da vida do militar. 6. Nos casos de duas famílias simultâneas, mantidas pelo falecido em vida, é importante a aferição da dependência econômica da companheira putativa que, no caso restou devidamente provada, conforme foi minuciosamente analisado na sentença. 7. Remessa necessária conhecida e improvida, para o fim de manter a sentença (fls. 150/151). 2. Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados (fls. 324/330). 3. Em seu Apelo Especial, sustenta a parte Recorrente violação aos arts. 7o. da Lei 3.765/60, 1.723, 1.724 do CC e art. 128 e 460 do CPC. Aduz que a parte Recorrida não comprovou os requisitos necessários para a configuração da união estável e que a condenação tem que se limitar à obrigação de fazer com efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença. 4. É o relatório. 5. O Tribunal de origem assim consignou: Os documentos apontados na sentença dão conta do convívio do casal até o fim da vida dele, inclusive com prova relacionado à residência comum, ao período razoável de convivência. A hipótese era de companheirismo putativo (CC, .art. 1.723,caput) e, por isso, não se pode considerar apenas a circunstância.de o servidor, não haver designado a Autora como sua dependente junto à repartição pública onde trabalhava. Nos casos de duas famílias simultâneas, mantidas, pelo falecido em vida, é importante a aferição da dependência econômica da companheira putativa que, no caso, restou devidamente provada, conforme foi minuciosamente analisado na sentença. Desse modo, tendo em vista que os requisitos objetivos e subjetivos para a configuração do companheirismo foram devidamente demonstrados, impõe-se a manutenção da sentença proferida pelo Juízo a quo (fls. 313). (...) Ante o exposto, nega-se seguimento ao Recurso Especial. 10. Publique-se. Intimações necessárias. Recurso Especial nº 1.318.836 - RJ (2012/0074270-9), Decisão Monocrática, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data da Publicação: 06.05.2016) Tratam-se de Agravos nos próprios autos da UNIÃO e de ESTER AMÂNCIO DA SILVA, contra decisão que inadmiti Recurso Especial interposto contra acórdão assim ementado (fls. 369/375e): EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. RATEIO. UNIÃO ESTÁVEL. DUAS COMPANHEIRAS. POSSIBILIDADE. 1. Apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de pensão por morte de ex- combatente, ora recebida integralmente pela co-ré, sob o fundamento de que a apelante não comprovou a união estável, tendo existido apenas uma relação concubinária com o instituidor. 2. Inexistência de discussão sobre a condição de ex-combatente do de cujus, fato já reconhecido em decisão transitada em julgado, proferida pela 3ª Turma desse E. Tribunal. 3. A Lei n. 9.278/96, que regulou o § 3º do art. 226 da CF/88, estabeleceu, como entidade familiar, "a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". 4. Sendo esses os requisitos exigidos para a caracterização da união estável, é perfeitamente possível que existam relacionamentos concomitantes entre um homem e duas mulheres, como no caso dos autos, e, além disso, tenham sido estabelecidos com o fito de constituir uma família. 5. Consta dos autos Ação de Justificação atestando que a autora viveu sob a dependência

econômica do instituidor por mais de 10 (dez) anos. 6. Em que pese a ação de justificativa ser considerada uma prova frágil, não se pode olvidar que a autora foi a declarante do óbito. Ademais, da relação entre a apelante e o de cujus, provieram duas filhas (fls. 7/8), aspecto que não se coaduna com a inconsequência de um mero "caso amoroso" 7. Assim, restou comprovada a união estável entre a autora e o falecido. 8. O direito ao recebimento da pensão por morte de ex-combatente é regido pela lei vigente ao tempo do óbito. 9. Tendo o instituidor falecido em 29/03/1992, aplica-se a Lei n. 8.059/90, a qual dispõe que no caso de morte do ex-combatente, a pensão deve ser dividida, em cotas-partes iguais, entre os seus dependentes, dentre os quais a companheira, assim considerada aquela com quem o ex- combatente tenha filho ou que com ele viva há, no mínimo, cinco anos, em união estável, sendo presumida, para ela, a dependência econômica. 10. Apelação parcialmente provida para determinar o pagamento da meação da pensão em favor da requerente. (...) Como expendido, pretende a autora habilitar-se ao recebimento de pensão por morte, na qualidade de pretensa companheira de ex-servidor público civil, em que pese o falecido ter sido casado com a Sra. Maria Aristéa Rocha, até a data do seu óbito, consoante consta da certidão de óbito do servidor Mais: a própria promovente também detinha tal estado civil, eis que era casada com o Sr. Orlando Tauil Caetano (fl. 29). Todavia, a Corte de origem enfrentou a possibilidade de rateio de pensão de ex-combatente por duas companheiras e não por dependente casada e pretensa companheira de ex-servidor civil. (...) No mérito, o art. 226 da CF/88 deu à família especial proteção do Estado e reconheceu, no seu § 3º, a união estável como entidade familiar. Por sua vez, a Lei nº. 9.278/96, que regulou o referido parágrafo, estabeleceu, como entidade familiar, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Desse modo, sendo apenas esses os requisitos exigidos para a caracterização da união estável, é perfeitamente possível que existam relacionamentos concomitantes entre um homem e duas mulheres, como no caso dos autos, que sejam, ambos, duradouros, públicos e contínuos e, além disso, tenham sido estabelecidos com o fito de constituir uma família. É clara, portanto, a intenção da lei de proteger as entidades familiares, ainda que não sejam provenientes do matrimônio, diferenciando-as de outros relacionamentos, que, embora prolongados, não têm o propósito de (ou não conseguem) formar uma família. (...) Ademais, da relação entre a apelante e o de cujus, provieram duas filhas (fls. 7/8), aspecto que não se coaduna com a inconsequência de um mero caso amoroso. Assim, à vista de todos esses elementos, resta comprovada a união estável entre a autora e o falecido. (...) 2. No tocante à alegada violação do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a questão com base nas provas dos autos, as quais demonstram que a autora detinha a condição de companheira do de cujus, em comprovada união estável, razão pela qual faz jus ao recebimento da pensão por morte. 3. Nos termos do art. 76, § 2º, da Lei n. 8.213/91, apenas o ex-cônjuge que recebe pensão alimentícia concorre em igualdade de condições com os dependentes do art. 16, I, da mesma lei. (...) Isto posto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, b, do Código de Processo Civil, CONHEÇO dos Agravos e NEGO SEGUIMENTO aos Recursos Especiais. Publique-se e intimem-se. (Agravo em Recurso Especial nº 346.753 - PE (2013/0157881-9), Decisão Monocrática, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, Data da Publicação: 26.03.2015)

Família. União estável. Convivência more uxorio. Vínculo afetivo que não era clandestino. Pessoas identificadas no meio social como um par. Mulher com trato, nome e fama de esposa. Caracterizado o intuito familiae. Teoria da primazia da realidade. Prova dos autos convincente e reiterada no sentido de que a apelada e o de cujus mantiveram convivência pública, contínua, duradoura e com a intenção de constituir família. Atendidas as características da união estável, mencionadas no art. 1.723, caput, do NCC, que reproduziu o art.1º da Lei Federal 9278. Coabitação que não é requisito essencial para a caracterização da união estável. Súmula 382 do STF. Companheiro casado. Família constituída em afronta aos impedimentos legais do art. 1.723, § 1º, do CC-02. Convivente mulher de boa-fé. Possibilidade de ser reconhecida a união estável putativa. Se o casamento pode ser putativo, não há razão para impedir a caracterização da união estável como tal. Incidência da metodologia de integração (artigo 4º da LINDB), pois quando há a mesma razão, há o mesmo direito ("ubi eadem ratio, ibi jus idem esse debet"). Aplicação do art. 1.561 do NCC, com fundamento nos artigos 226 da CRFB e 4º da LINDB. Doutrina e precedentes de diversos Tribunais de Justiça brasileiros no mesmo sentido. Repercussão geral admitida pelo STF Tema 529. Pedidos subsidiários. Incomunicabilidade do fundo da previdência privada complementar determinada na sentença. Ausência de interesse recursal. Prêmio do concurso da Mega-Sena. Comunicabilidade prevista no art. 1.660, inciso II, do CC-02. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do NCPC). Apelações do espólio do falecido e de sua viúva desprovidas. (Apelação Cível de nº 0042920-27.2013.8.19.0002 , Relator: Bernardo Garcez Moreira Neto, 10ª Câmara Cível, Data da Publicação: 03.04.2017 – íntegra do acordão em segredo de justiça)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. AUTORA QUE ALEGA CONVIVENCIA COM O DE CUJUS POR DEZOITO ANOS, COM QUEM TEVE DOIS FILHOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DECLARANDO A OCORRÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL DO ANO DE 1994 A SETEMBRO DE 2012. INSURGÊNCIA DA FILHA E ESPOSA DO FALECIDO SUSTENTANDO QUE O DE CUJUS ERA CASADO LEGALMENTE O QUE CONFIGURA A RELAÇÃO ESPÚRIA. RELACIONAMENTOS SIMULTÂNEOS. DESCABIMENTO. ACERVO PROBATÓRIO ATESTA QUE A RELAÇÃO ENTRE A APELADA E O FALECIDO NÃO ERA UM SIMPLES NAMORO, POIS OS MESMOS MANTIVERAM RELACIONAMENTO ESTÁVEL A PARTIR DE 1994 QUE SE ESTENDEU ATÉ A MORTE DO SENHOR ARLY. APELADA ESTAVA DE BO-FÉ E ACREDITAVA MANTER RELACIONAMENTO LIVRE DE QUAISQUER IMPEDIMENTOS LEGAIS. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA MANTIDO NOS MOLDES DOS ARTIGOS 1.723 C/C 1561 DO CÓDIGO CIVIL. SENTENÇA QUE NÃO MERECE REPARO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Apelação Cível de nº 0022127- 98.2012.8.19.0003, Relator: Jaime Dias Pinheiro Filho, 12ª Câmara Cível, Data da Publicação: 18.05.2017– íntegra do acordão em segredo de justiça) APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. REJEIÇÃO DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AO ARGUMENTO DE QUE OS HERDEIROS DEVEM FIGURAR NO POLO

PASSIVO. TESE DISSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO NÃO ACOLHIDA. DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL REVOGADO, OU SEJA, PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. NO MÉRITO, MANUTENÇÃO DE DUAS FAMÍLIAS E INEXISTÊNCIA DE CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO PELAS COMPANHEIRAS. UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA. BOA-FÉ DA APELADA. MANUTENÇÃO DO JULGADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Apelação Cível de nº 0006048-07.2013.8.19.0004 , Relator: Benedicto Abicair, 6ª Câmara Cível, Data da Publicação: 03.05.2017– íntegra do acordão em segredo de justiça)

Como esperado, contudo, ainda predominam posicionamentos conservadores, que não seguem esse raciocínio. Prova disso é o resultado da consulta sobre o tema na ferramenta de busca jurisprudencial do STJ. Ao buscar pela expressão “união estável putativa”, encontram-se vinte e quatro julgados, sendo que, dezoito deles são contrários ao reconhecimento e a existência do instituto e apenas seis, favorecem o tema.

Inclusive, essa falta de uniformidade e esse subjetivismo decorrente dos critérios morais do julgador, reduz o acesso a direitos a uma questão de “sorte ou azar” do cidadão/jurisdicionado, reflexão que se mostra relevante para o tema.

A seguir, o espelho do posicionamento majoritário do Superior Tribunal de Justiça:

Trata-se de agravo interposto por M A B contra decisão que negou seguimento a recurso especial, com fundamento no artigo 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 911): AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL. NÃO RECONHECIMENTO. CONCOMITANTE AO CASAMENTO. 1. O direito matrimonial não reconhece a constituição de uma união estável quando a pessoa for casada e mantiver vida conjugal com a esposa. 2. Constituiu concubinato adulterino à relação entre a autora e o falecido, pois ele não apenas era casado, mas, mantinha vida conjugal com a esposa. Inteligência do art. 1.727 do Código Civil. 3. A união estável assemelha-se a um casamento de fato e indica uma comunhão de vida e de interesses, reclamando não apenas publicidade e estabilidade, mas, principalmente, um claro caráter familiar espelhado na affectio maritalis. 4. Hipótese dos autos que justifica a indenização da autora somente pelos serviços prestados, em nome do princípio fundamental do enriquecimento sem causa. 5. Recursos desprovidos. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ fls. 934/941). A parte agravante alega violação aos artigos 1.723, § 1º, e 1.727 do Código Civil e 226, § 3º, da Constituição Federal. Sustenta que ficou configurada a união estável entre a agravante e o de cujus, pois ainda que oficialmente casado, não mantinha vida conjugal com a esposa, estando