A visão do direito italiano – a teoria objetiva da causa

Conforme mencionado no escorço histórico, o Código Civil italiano de 1865 adotou a diretriz francesa sobre teoria da causa, notadamente no que diz respeito ao controle da licitude da causa mediante a valoração do elemento subjetivo da finalidade pretendida pelos contratantes ao celebrar a avença.

No entanto, as mudanças no ambiente político, social e econômico da Itália levaram a uma alteração significativa no conceito de causa dos contratos. Na realidade, muito mais do que a noção de causa, as noções de negócio jurídico, contrato e autonomia privada sofreram profundas alterações no início e em meados do século XX no ambiente europeu e principalmente no ambiente italiano.

Assim, também em reação aos ideais liberais iluministas – notadamente o voluntarismo – vigentes no findar do século XIX, passou-se a afastar o subjetivismo para apreciar-se uma noção objetiva ou funcional da causa.227

Inspirada pelo intervencionismo estatal na economia sob a égide do ambiente político do fascismo e sua visão declaradamente antiliberal – muito graças aos efeitos da depressão econômica posterior à Primeira Grande Guerra228–, a teoria italiana privilegiou a visão objetiva da causa sob seu aspecto funcional, ou seja, a partir da ótica do escopo, da razão jurídica, da própria função desempenhada pelo contrato, de acordo com os limites impostos pelo ordenamento jurídico.

O repúdio ao liberalismo e ao voluntarismo exacerbado criou um ambiente propício para a busca da justificação do ato de autonomia privada de acordo com uma abordagem mais social do contrato. 229

Nesse sentido, Luigi Cariota Ferrara, ao refutar a teoria subjetivista da causa, sustenta que tal teoria não pode ser aceita porque disseca a intenção e confere ao elemento subjetivo do escopo dos contraentes o status de razão justificadora do contrato, o que, segundo o autor, não é suficiente para conferir tutela jurídica ao contrato, sendo necessário o resguardo à norma jurídica. Daí, segundo o autor, ser necessário adotar uma visão objetiva da causa.230

227

ROLLI, Rita. Causa in astratto e causa in concreto. Padova: Cedam, 2008, p. 41-42. 228

Nas palavras de Eric Hobsbawm: “O fascismo era triunfantemente antiliberal”. Em passagem anterior, ao tratar das consequências da Grande Depressão, o autor reforça a política antiliberal da ideologia fascista (vigente na política italiana à época da edição do Código Civil): “A terceira opção era o fascismo, que a Depressão transformou num movimento mundial e, mais objetivamente, num perigo mundial. O fascismo em sua versão alemã (nacional-socialismo) beneficiou-se tanto da tradição intelectual alemã, que (ao contrário da austríaca), se mostrara hostil às teorias neoclássicas de liberalismo econômico, transformadas em ortodoxia internacional desde a década de 1880, quanto de um governo implacável, decidido a livrar-se do desemprego a qualquer custo. Cuidou da Grande Depressão, deve-se dizer, rápida e de maneira mais bem-sucedida que qualquer outro (os resultados do fascismo italiano são menos impressionantes). Contudo, esse não foi seu grande apelo numa Europa que perdera em grande parte o rumo. Mas, à medida que crescia a maré do fascismo com a Grande Depressão, tornava-se cada vez mais claro que na Era da Catástrofe não apenas a paz, a estabilidade social e a economia, como também as instituições políticas e os valores intelectuais da sociedade liberal burguesa do século XIX entraram em decadência ou colapso”. A Era dos Extremos: o breve século XX: 1914-1991. Tradução Marcos Santarrita; revisão técnica Maria Célia Paoli. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 106-143. 229

De acordo com Castro y Bravo: “Las ideologías socializantes, comunitarias y del positivismo legalista, repugnan el sentido liberal de las teorías subjetivas y entienden ser inconcebible que el Derecho preste su apoyo al capricho y a la prepotencia individual. Ellas crean un clima favorable a destacar en el negocio su valor social y económico, como porqué de su reconocimiento jurídico. Se definirá entonces la causa como ‘razón económico- juridica del negocio’ o como ‘fin económico y social reconocido y garantizado por el Derecho. Concepción que modernamente parece dominante en Italia, aunque con diversos matices, al referirla a la ‘función práctico- social’o bien ‘la función jurídica fijada en la síntesis de sus efectos (jurídicos) esenciales’.” CASTRO Y BRAVO, Frederico de. El Negocio Juridico. Reimpressión. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1997, p. 181. 230

FERRARA, Luigi Cariota. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Morano Editore, 1960, p. 596.

Foi Emilio Betti o autor italiano que mais se destacou no que diz respeito à fixação de um conceito objetivo de causa dos contratos.

Segundo Emilio Betti, o ato de autonomia privada exige uma justificação objetiva. Essa justificação, por sua vez, só pode ser verificada a partir de uma visão dinâmica e estrutural do negócio jurídico, que, além de considerar a forma e o conteúdo do negócio, examina sua função, o porquê. Essa função é exatamente a causa do negócio, que, muito embora se relacione ao conteúdo do negócio, com ele não se confunde.231

Prossegue o autor afirmando que todo aquele que se obriga assim o faz porque visa a um escopo prático típico que governa a circulação de riqueza previsto no ordenamento jurídico. Desta forma, analisando-se cada contrato, é possível verificar um regulamento de interesses concreto, o qual evidencia uma razão prática típica, um interesse social objetivo e socialmente controlável. 232

É exatamente nesse aspecto que a causa opera seus efeitos, visto que o ato de autonomia privada não deve dissociar-se da função social norteadora do ordenamento jurídico. A causa, pois, nos negócios patrimoniais, à luz dessa socialidade, tem o valor de título justificativo da aquisição ou da perda de direitos materializada no negócio jurídico.233

O que importa desde logo ressaltar é que, antes mesmo de apresentar o conceito de causa, o autor sinaliza, então, que a causa, ligada à função, é efetivo mecanismo de controle dos interesses individuais e, por conseguinte, mecanismo de controle da autonomia privada.

Portanto, se bem que seja partidário de uma visão objetiva da causa ligada à função do negócio, Emilio Betti não descarta o elemento subjetivo atinente aos interesses particulares envolvidos na transação, os quais devem ser objeto de controle à luz da diretriz social do contrato.

Por isso, Emilio Betti refuta as visões que identificam a causa estritamente com os elementos subjetivos da vontade e do consenso ou que identificam a causa como circunstâncias objetivas ou elemento objetivo do negócio em contraposição aos elementos objetivos, ou, ainda, a visão que identifica a causa com o objeto do negócio.234 É necessário, então, segundo o autor, para não incorrer em uma visão unilateral e atomística, considerar a

231

BETTI, Emilio. Teoria Generale del Negozio Giuridico. Terza ristampa correta della seconda edizione. Torino: Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1960, p. 173-174.

232 Ibidem, p. 174. 233 Ibidem. 234 Ibidem, p. 176-182.

causa em seus diversos perfis, afastando-se a aparente dicotomia entre visão subjetiva e visão objetiva da causa.235

Após tais refutações, Emilio Betti conceitua a causa, essencialmente, como função econômico-social do negócio jurídico, função essa que é típica, ou seja, verificada em cada tipo de negócio e que explica e justifica a autonomia privada:

Respinti questi vari modi di identificare la causa con elementi singoli del negozio, siccome dovuti a prospettive unilateral e perciò erronee, è agevole concludere che la causa o ragione del negozio s’identifica con la funzione

economico-sociale del negozio intero, ravvisato spoglio della tutela

giuridica, nella sintesi de’ suoi elementi essenziali, come totalità e unità funzionale in cui se esplica l’autonomia privata. La causa è, in breve, la funzione d’interesse sociale dell’autonomia privata. Gli elementi necessari per l’esistenza del negozio sono anche elementi indispensabili della funzione tipica che è sua caratteristica. La sintesi loro, como rappresenta il tipo del negozio, in quanto negozio causale, così ne rappresenta anche la funzione tipica. Funzione economico-sociale del tipo di negozio, in quanto esplicazione di autonomia privata, la quale è un fenomeno sociale prima di divenire, col riconoscimento, un fatto giuridico. Invero, se la causa fosse semplicemente la funzione giuridica, essa non sarebbe la sintesi funzionale degli elementi del negozio, ma la sintesi degli effetti che il diritto vi ricollega, e non vi sarebbe atto giuridico che non avesse una ‘causa’in questo senso, appunto perchè produtivo di effetti. Per contro la causa è caratteristica del negozio. 236

Dois elementos – que foram objeto de críticas de autores posteriores, como será adiante comentado – são marcantes na definição de Emilio Betti: o primeiro, a grande carga de socialidade imposta à causa e, por consequência, à validade do negócio jurídico. O ato de autonomia privada somente é justificado caso corresponda a uma função socialmente reconhecida pelo direito; o segundo, a estreita ligação entre causa e tipo do negócio, uma vez que “la causa del negozio è propriamente la funzione economico-sociale che caratterizza il

235

“Unilaterale è anche la considerazione dal ristretto punto di vista della legge, dell'oggetto o dei soggetti che ha condotto ad elaborare una nozione della causa oggettiva, o rispettivamente, soggettiva. Invero, mentre l'interesse individuale alla conclusione del negozio mira naturalmente ad uno scopo di carattere variabile e contingente, che non basta punto a render ragione della tutela giuridica del negozio, viceversa l'interesse sociale a tale tutela, quale si desume dalla funzione economico-sociale dell'autonomia privata rispecchiata nel tipo di negozio astrattamente considerato, non basta a render ragione della effettiva conclusione del negozio nel caso singolo senza un concreto interesse che volta per volta la determini. Di qui la necessità di considerare la causa del negozio sotto i vari profili, evitandone appunto una visione unilaterale e atomistica” BETTI, Emilio. Teoria

Generale del Negozio Giuridico. Terza ristampa correta della seconda edizione. Torino: Unione Tipografico –

Editrice Torinese, 1960, p. 177. 236

tipo di esso negozio quale fatto di autonomia privata (tipica, in questo senso) e ne determina il contenuto mínimo necessario”.237

O conceito proposto por Emilio Betti influenciou decisivamente a visão sobre a causa do contrato no direito italiano e, mais ainda, influenciou a positivação da causa no Código Civil de 1942.238

Nos termos do artigo 1.325 do Code Civile, a causa, em conjunto com o consenso, com o objeto e com a forma, é alçada a requisito do contrato. Assim como o diploma civil francês, o código italiano não dispõe sobre o conceito de causa.

A definição da causa foi dada pela exposição de motivos do Código Civil italiano, expressa na Relazione al codice civile, a qual reforça a base ‘solidarista’ reclamada pelo regime fascista da época. Dita Relazione define a causa como

la funzione economico-sociale che il diritto riconesce rilevante ai suoi fini e che sola giustifica la tutela dell’autonomia privata’, explicitando, ainda, que ‘l’ordine giuridico non appresta protezione al mero capriccio individuale, ma a funzione utili che abbiano una rilevanza sociale, e, como tali, meritino di essere tutelate dal diritto.239

Rita Rolli, ao tratar da definição exposta na Relazione, ressalta que a causa, diante da ideologia imperante à época da celebração do diploma civil, é entendida em função do perseguimento dos fins relevantes do ordenamento jurídico. Desta forma, “la Relazione (n. 613), infatti, recita che ‘un codice fascista, ispirato alle esigenze della solidarietà, non può ignorare la nozione di causa senza trascurare quello che deve essere il contenuto socialmente utile del contratto’”.240

Tratam do tema, de forma específica, os artigos 1.343, 1.344 e 1.345241, todos incluídos no livro que disciplina o regime jurídico das obrigações no direito italiano.

237

BETTI, Emilio. Causa del negozio giuridico. Novíssimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1964, p. 35. 238

SILVA, Luis Renato Ferreira da. Reciprocidade e contrato: a teoria da causa e sua aplicação nos contrastos e nas relações paracontratuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 109.

239

Ibidem. 240

ROLLI, Rita. Causa in astratto e causa in concreto. Padova: Cedam, 2008, p. 54. 241

Art. 1343 Causa illecita

La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume (prel. 1, 1418, 1972).

Art. 1344 Contratto in frode alla legge

Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa.

Respectivamente, o primeiro estabelece que a causa é ilícita quando contrária à norma imperativa, à ordem pública e aos bons costumes, o segundo também refere-se à ilicitude da causa na hipótese de utilização do contrato como mecanismo de fraude à lei e o terceiro, à ilicitude do contrato na hipótese de ilicitude do motivo determinante às partes contratantes.

Já o artigo 1.418 estabelece que a ausência – conquanto requisito do contrato – ou ilicitude da causa acarretam a nulidade do contrato.242

Assim e muito em função da ideologia política antiliberal vigente na Itália, a definição de causa como função econômico-social foi largamente adotada pelos juristas italianos e também pela jurisprudência.243

Essa ampla adesão, segundo Giovanni B. Ferri, deve-se muito mais ao sobredito contexto político, social e econômico da Itália à época da formulação do conceito de Emilio Betti e da edição do Código Civil do que ao próprio texto do Código. Segundo o autor, ainda que se analise a questão da causa à luz da exigência de o interesse privado ser digno de tutela jurídica, conforme o artigo 1.322 do diploma civil italiano, não se extrai do texto normativo a conclusão de ser a causa a função econômico-social típica desempenhada por determinado contrato.244

Rita Rolli ressalta que, à luz do pensamento de Emilio Betti sobre a mencionada necessidade de conformação dos atos de autonomia privada ao fim social perseguido pelo ordenamento jurídico somado à ideologia reinante à época, criou-se verdadeiro dogma quanto ao conceito de causa como função econômico-social do contrato.245

Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe (788, 14182).

242

Art. 1418 Cause di nullità del contratto

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceità della causa (1343), l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'art. 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'art. 1346.

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge (190, 226, 458, 778 e seguente, 780 e seguente, 788, 794, 1261, 1344 e seguente, 1350, 1471, 1472, 1895, 1904, 1972).

243

“E un dato ormai acquisito, sul piano dell’indagine storiografica relativa alle vicende della nuova codificazione civile, non meno che su quello dell’analisi delle norme positive, che il legislatore del 1942 accolse una certa nozione di causa del contratto, e modellò la disciplina relativa, seguendo sostanzialmente le tracce di una ben precisa corrente dottrinale che proprio in quegli anni portava a maturazione i suoi assunti più significativi, trovando fertile terreno nelle concezioni ideologico-politiche allora dominanti. Si tratta, come è noto, della nozione di causa intesa quale funzione economico-sociale del (tipos di) contratto: una nozione che – almeno al livello delle formule – nel nostro ambiente giuridico è accolta e propagata con larghezza.” p. 35-36. […] “Causa del contratto per la giurisprudenza continua ad essere la funzione economico-sociale de negozio”. ALPA, Guido, BESSONE, Mario e ROPPO, Enzo. Rischio contrattuale e autonomia privata. Napoli: Jovene Editore Napoli, 1982, p 35-36 e 67.

244

FERRI, Giovanni B. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Milano: Giuffrè, 1966, p.117 -127. 245

Nesse contexto, Francesco Galgano é enfático ao afirmar que a causa é a função econômico-social do ato de autonomia de vontade e justificação jurídica da tutela da autonomia privada:

La causa è la funzione economico-sociale dell’atto di volontà; è come la definiscono le relazione che accompagnano il codice civile, la << giustificazione della tutela dell’autonomia privata>>; un <<vincolo al potere della volontà individuale>>. Per costituire, regolare o estinguere um rapporto patrimoniale non è sufficiente la volontà delle parti interessate; perché un bem passi da un soggeto ad un altro , perché sorga l’obbligazione di un soggetto verso un altro soggetto, non basta l’accordo in tal senso fra alienante ed acquirente o fra debitore e creditore. Il bene non passa e l’obbligazione non sorge, se manca una causa, una giustificazione economico-sociale dell’atto di autonomia contrattuale.246

Roberto Ruggiero defende posição semelhante, no sentido de ser a causa o fim econômico e social reconhecido pelo direito, ou seja, a própria função do negócio objetivamente considerado, justificativa a aquisição de direitos, representando a vontade da Lei sobre a vontade privada.247

Alberto Trabucchi comunga do mesmo entendimento e sustenta que qualquer vinculação jurídica, seja patrimonial ou moral, é obrigatoriamente conexa a um fim socialmente apreciável, residindo nesse fim a causa. Conceitua, então, a causa como fim imanente típico e como razão e função econômico-social de todo o negócio jurídico.248

Luigi Cariota Ferrara conceitua a causa como função prático-social do negócio, reconhecida objetivamente pelo ordenamento jurídico. Uma vez que a causa é reconhecida pelo ordenamento, a causa – função prático-social –, pode ser considerada a própria razão do negócio. O autor se vale da expressão função prático-social ao invés de função econômico- social por sustentar que a causa é elemento que vai além do negócio patrimonial.249

De toda forma, Luigi Cariota Ferrara segue, em essência, a doutrina de Emilio Betti por entender que a causa é elemento objetivo justificador do contrato e que condiciona o ato de autonomia privada aos fins sociais do ordenamento jurídico.

246

GALGANO, Francesco. Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Volume III, t.1. Il Negozio Giurudico. Milão: Dott.A. Giuffrè Editore, 1988, p. 85.

247

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Volume I. Introdução e Parte Geral. Direito das Pessoas. Tradução da 6ª edição italiana, com notas remissivas aos Códigos Civis Brasileiro e Português pelo Dr. Ary Santos. São Paulo: Saraiva, 1957, p. 306.

248

TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Negocio jurídico. Familia. Empresas y Sociedades. Derechos reales. Traducción de la decimoquinta edición italiana, con notas y concordâncias al Derecho español, por Luis Martínez-Calcerrada. Madrid: Editorial Revista Derecho Privado, 1967, p. 178. 249

FERRARA, Luigi Cariota. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Morano Editore, 1960, p. 596-600.

A definição de causa como função econômico-social ou prático-social expandiu as fronteiras da Itália e foi adotada em outros países. Diez-Picazo a utiliza ao tratar da causa do negócio jurídico no direito espanhol e ao abordar a teoria objetiva250. E também foi utilizada por José de Oliveira Ascensão ao versar sobre a causa no âmbito do direito português.251

Jose Luiz de Los Mozos acentua a causa como elemento de conformação do negócio aos valores éticos, políticos e sociais que norteiam o ordenamento jurídico:

Por nuestra parte, teniendo en cuenta lo ya expuesto no podremos aceptar más que una concepción objetiva de <<la causa>>. Considerándola como la

función social y economica del negocio, y com ello quiere expresarse que el

negocio, como regulación de intereses privados, tiene que ajustarse a los valores éticos, políticos y sociales en que descansa el ordenamiento jurídico y que se traducen em la construcción sistemática que ha sido elaborada por la experiencia jurídica de ahí las diferencias de matiz que sobre la unidad esencial del concepto – común a nuestra tradición jurídica romanista – pueden presentarse en los diferentes sistemas nacionales.252

No âmbito nacional, Antonio Junqueira de Azevedo filia-se à definição de Cariota Ferrara e sustenta que “predomina, atualmente, na verdade, o que se chama de sentido objetivo da causa, isto é, um terceiro sentido da palavra, pelo qual se vê, na causa, a função prático-social, ou econômico-social do negócio.”253

Anteriormente, Torquato Castro já defendia, com base na doutrina italiana,254 que a “a causa do contrato é a função ou escopo prático e econômico que o individualiza e que o torna merecedor do amparo da Lei”.

A orientação funcional da causa também é defendida por Pontes de Miranda, no sentido de ser a causa a função do negócio, sem, contudo, qualificar a função como econômico-social tal como Emílio Betti e os partidários de sua posição:

250

“La concepción objetiva de la causa ha sido formulada como la función económico-social del negocio o bien como la función práctico-social reconocida por el Derecho, es decir, la funcíon que aquél objetivamente tiene y que el ordenamiento sanciona y reconoce”. DIEZ-PICAZO, Luis e GULLON, Antonio. Sistema de Derecho