O “Abuso de Direito” no Direito Grego.

Conquanto seja comumente apontado o CC port. 334º. como base inspiradora da redação do nosso CC 187, em verdade, a fonte deve ser buscada no direito

340 _{Cfr Sandra L}

EVANTI. Su ‗abuso del diritto‘, cit.: ―La Cassazione, negli anni sessanta (sent. 15/11/1960 n.

3040[3]), aveva rinvenuto nell‘art. 833 l‘espressione di un principio generale di divieto dell‘abuso del diritto di proprietà e, più in generale, di qualsiasi diritto‖.

341

Nesse sentido, Sandra LEVANTI. Su ‗abuso del diritto‘, cit., verbis: ―Nella trama del codice civile può,

infatti, rinvenirsi: a) l‘espressa indicazione di fattispecie abusive (art. 330, relativo all‘abuso della potestà genitoriale; art. 1015, relativo all‘abuso del diritto di usufrutto ; art. 2793, relativo all‘abuso della cosa da parte del creditore pignoratizio); b) disposizioni sanzionatrici di alcuni atti, la cui ratio è ravvisabile nella esigenza di repressione di un abuso del diritto (art. 1059, comma 2, che impone al comproprietario, che - agendo ex se - ha concesso una servitù, di non impedire l‘esercizio di tale diritto ; art. 1993, comma 2, c.c., cui vanno aggiunti gli artt. 21 l. camb. e 65 l. ass.); c) disposizioni di maggiore ampiezza, considerate valide per intere categorie di diritti (art. 833, che, pur relativo al diritto di proprietà, è stato utilizzato come norma di repressione dell‘abuso dei diritti reali in genere; artt. 1175 e 1375 che, attraverso la clausola della buona fede, hanno consentito in tempi recenti alla giurisprudenza, su suggerimento della dottrina più avvertita, di sanzionare, in termini di illecito contrattuale, l‘abuso di diritti relativi o di credito)‖.

342 _{Cfr Sandra L}

EVANTI, Su ‗abuso del diritto‘, cit.: ―Sebbene in giurisprudenza emerga la tendenza ad

utilizzare soprattutto gli artt. 1175 e 1375 per sanzionare come abusivi comportamenti contrastanti con le regole della correttezza e buona fede nei rapporti obbligatori e contrattuali, e sebbene l‘art. 833 sia stato talora ritenuto dai giudici espressione di un principio generale di divieto di esercizio abusivo del diritto, in dottrina si riscontra un animato dibattito circa la questione se le norme citate possano considerarsi specificazioni generali di un principio più generale, quello appunto dell‘abuso del diritto, insito ed immanente all‘ordinamento (e per questo non codificato), o se piuttosto siano settoriali e circoscritte, quasi un‘eccezione alla regola generale per la quale l‘esercizio del diritto è sempre legittimo (in ossequio al brocardo ‗qui iure suo utitur neminem laedit‘) e non può, quindi, essere fonte di responsabilità‖.

grego, na redação do seu CC gr. 281 [de 1946], cujos dizeres inspirou a redação da norma portuguesa343. Nesse sentido, conforme os dizeres contidos no CC gr. 281 [―Abuse of right.

The exercise of a right shall be prohibited if such exercise obviously exceeds the limits imposed by good faith or morality or by the social or economic purpose of the right‖344], é de cotejar-se a similitude entre a sua redação e a do nosso CC 187.

A formação do CC gr. sofreu significativas influências do Direito Romano, do CC fr. e do BGB345, contudo, diferentemente do CC fr. e com redação mais moderna do que o BGB [embora como já o dissemos, tanto a jurisprudência francesa tenha condenado ―abuso de direito‖, quanto a doutrina e a jurisprudência alemã tenham alargado a interpretação do BGB § 226], o CC gr. houve por bem condenar objetivamente346 [nosso CC 187, à semelhança do CC gr. 281, também repudia de forma objetiva a figura do ―abuso de direito‖] o exercício abusivo das posições jurídicas [abuso de direito]. Nesse sentido o posicionamento de EUGENIA DACORONIA, verbis:

―Unlike the French, and like the German, Austrian, and Swiss civil codes, the GCC has codified expressly the doctrine of abuse of rights, originally developed by the French courts in the middle of the nineteenth century. Art. 281 of the GCC provides that ―the exercise of a right is prohibited when it manifestly exceeds the limits dictated by good faith, or good morals, or the social or economic purpose of the right‖. This formulation of the doctrine is broader than that of § 226 of the BGB (already expanded by German jurisprudence), which considers unlawful the exercise of a right when ―its purpose can only be to cause damage to another‖, and is more concrete and categorical than that of art. 2 of the Swiss

343 _{Nesse sentido, P}

IRES DE LIMA eANTUNES VARELA. Código civil anotado, vol. I (artigos 1º. A 761º.), 4.ª ed., com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra: Coimbra Editora, 1987, coment 1 CC port. 334º., p. 298 [verbis: ―O artigo 334º. tem como fonte imediata o artigo 281º. do Código Civil grego‖]; e Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. CC comentado6, cit., coment. 2 CC 187, p. 368.

344 _{Greek Civil Code, translation by Constantin T}

ALIADOROS, Atenas: Ant. N. Sakkoulas, 2000, p. 43. 345 _{Sobre as influências na formação do CC gr., conferir Aristides N. H}

ATZIS. The short-lived influence of the

Napoleonic civil code in 19th century Greece, in European Journal of Law & Economics, vol. 14, nº. 3,

November 2002; e Eugenia DACORONIA, The evolution of the Greek civil law: from its Roman - Byzantine

origins to its contemporary European orientation, in Hector L. MacQueen, Antoni Vaquer e Santiago Espiau

Espiau. Regional private laws and codification in Europe, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 288/305.

346

Cfr. Eugenia DACORONIA. The evolution of the Greek civil law, cit., p. 294: ―In order to be abusive, and

thus prohibited under art. 281, the exercise of the right must ―manifestly‖ exceed the limits dictated by the deliberately vague concepts of good faith, good morals, or the social or economic purpose for which the right was granted in the first place. These limits are determined judicially on the basis of objective

Civil Code, which merely ―does not sanction the manifest abuse of rights‖. A provision parallel to art. 281 of the GCC is now found in art. 25§ 3 of the Greek Constitution of 1975, applicable apparently to matters of public law‖347.

A referida autora faz, ainda, uma importante consideração acerca do instituto do ―abuso de direito‖ no CC gr. 281, tendo-o como preceito de ordem pública, de sorte a poder ser conhecido de ofício pelo juiz, o que também nos parece verdadeiro no tocante ao nosso CC 187, ainda que a doutrina e a jurisprudência brasileira não tenham chegado a um consenso a esse respeito348. Conforme as palavras de EUGENIA DACORONIA,

verbis:

―The personal motives of the oblige, although material, are not determinative. According to established jurisprudence, all private rights, patrimonial, extra- patrimonial, or facultative, are subject to the limitations of art. 281, including rights derived from juridical acts or from rules of public order, and extending into areas outside the civil law. Art. 281 is itself a rule of public order that cannot be derogated from by contrary agreement. It is disputed whether the abusive exercise of a right may be taken into account ex officio by the court, but it may be raised by the affected party at any stage of the proceedings, provided the supporting facts were pleaded timely. The abusive exercise of a right is not merely ―not sanctioned‖, but is ―prohibited‖. This means that if the abusive exercise of the right took the form of a juridical act, the act will be void. Otherwise, it may give rise to an action for injunction and potentially to a claim for compensation‖349.

Em nosso sentir, como enfrentaremos no decorrer desse estudo, a figura do ―abuso de direito‖ se consubstancia, também no nosso ordenamento jurídico, em preceito

347 _{Eugenia D}

ACORONIA. The evolution of the Greek civil law, cit., p. 293. 348

Cfr. RUY ROSADO de Aguiar Junior, Projeto do código civil – as obrigações e os contratos, in RT, vol. 775, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 23, verbis: ―O art. 186 do Projeto prevê: Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Essa talvez seja, do ponto de vista do Direito Obrigacional, a

cláusula mais rica do Projeto. Reúne, em um único dispositivo, os quatro princípios éticos que presidem o sistema: o abuso de direito, o fim social, a boa-fé e os bons costumes. Bastaria acrescentar a ordem pública para tê-los todos à vista‖ [destacamos].

349

de ordem pública350, devendo, pois, ser conhecido ex officio pelo juiz e a qualquer tempo nas instâncias ordinárias351.

Demais disso, para o direito grego, a figura do ―abuso de direito‖ goza de tal relevância que se encontra positivado em sede constitucional, como se depreende dos dizeres da CF gr. 25 [de 1975], verbis: ―1. The rights of man as an individual and as a member of the society are guaranteed by the State and all agents of the State shall be obliged to ensure the unhindered exercise thereof. 2. The recognition and protection of the fundamental and inalienable rights of man by the State aims at the achievement of social progress in freedom and justice. 3. The abusive exercise of rights is not permitted. 4. The State has the right to claim of all citizens to fulfil the duty of social and national solidarity‖.

Este referido artigo é de um significado ideológico sem precedentes, pois é o reconhecimento constitucional dos direitos dos cidadãos [The rights of man as an individual and as a member of the society are guaranteed by the State and all agents of the State shall be obliged to ensure the unhindered exercise thereof], como expressão máxima da liberdade e da justiça [The recognition and protection of the fundamental and inalienable rights of man by the State aims at the achievement of social progress in freedom and justice], contudo, ao mesmo tempo, explicitamente,

condena o exercício abusivo dos direitos [The abusive exercise of rights is not permitted],

limitando, pois, o exercício desses direitos civis fundamentais à própria solidariedade que funda o Estado Democrático de Direito [The State has the right to claim of all citizens to fulfil the duty of social and national solidarity]. Em nosso ordenamento, a solidariedade também se

350 _{A redação do CC 2035 par. ún. é exemplificativa e não esgota os preceitos de ordem pública presentes no} corpo do CC, como se depreende dos seus dizeres: CC 2035 Par. ún. ―Nenhuma convenção prevalecerá se

contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos‖ [destacamos]. O uso da expressão ―tais como‖ demonstra tratar-se de

figura exemplificativa, não esgotando, portanto, o rol de preceitos de ordem pública previstos na codificação. 351 _{Nesse sentido, conferir Nelson N}

ERY JUNIOR. Teoria geral dos recursos, 6.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, item 3.4.1.1, p. 292/293, verbis: ―A exigência é constitucional, de modo que a lei ordinária

(CPC e leis federais extravagantes) não pode dispensá-la. Assim, quando o CPC 267 § 3º. e 301 § 4º., ao tratarem das questões de ordem pública, determinam que o juiz ou tribunal deve conhecê-las ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, devemos entender grau ‗ordinário‘ de jurisdição, pois sñ assim a interpretação dessas normas do CPC estará conforme a Constituição (verfassungsmässige Auslegung von

Gesetzen). Por essa razão não se pode levar ao conhecimento do STF e do STJ matérias de ordem pública

pela primeira vez, isto é, se não constarem expressamente do acórdão ou decisão, isto é, se não estiverem ‗dentro‘ do ato judicial que se quer impugnar. Caso o juízo ou tribunal de origem não se tenha pronunciado sobre a matéria de ordem pública, não terá ‗decidido‘ essa matéria, sendo inadmissível RE e REsp sobre essa questão não decidida. Para o cabimento dos recursos excepcionais é necessário que a matéria constitucional ou federal que se quer levar aos tribunais superiores tenha sido julgada, não bastando que pudesse tê-lo sido. De outra parte, não há necessidade de constar na decisão recorrida, expressamente, o artigo da CF ou da lei para que se tenha a matéria como prequestionada. É suficiente, para tanto, que a questão tenha sido efetivamente ‗decidida‘, conforme o exige a CF 102 III e 105 III‖. Conferir, ainda, Nelson

NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Código de processo civil comentado e legislação

extravagante, 10.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, Coment. 26 e 27 ao CPC 267 § 3º. e Coment.

apresenta como preceito fundamental da ordem constitucional, como se depreende da CF 3º. [―Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária‖352].

Em sendo assim, embora nossa CF não tenha expressamente limitado o exercício das posições jurídicas, isso não deixa de ser verdadeiro ante os preceitos basilares sobre os quais ela é erigida [dignidade da pessoa humana, democracia, solidariedade, harmonia e coexistência entre as pessoas e os direitos a elas garantidos, segurança jurídica, pacificação social].