O “abuso de direito” no código civil atual.

Como dizia ARISTÓTELES ―posto que o ser humano é, por natureza, um ser social‖409. Ou seja, não se pode prescindir da sociedade. O Homem é gregário por natureza. Logo, a concepção de interpretação não pode ser individualista ao pondo de negar ou enfraquecer o Estado, nem opressora a ponto de negar ou destruir o indivíduo.

É sob esta ótica que deve ser analisado o abuso de direito. Mais do que isso, é sob essa ótica que devem ser analisados os próprios direitos subjetivos, cumprindo sua função social. Como deixa claro JEAN-LOUIS BERGEL a teoria do abuso de direito ―é oriunda do abandono do absolutismo dos direitos e da afirmação da relatividade deles, por influência das doutrinas sociais para as quais o direito e os direitos têm acima de tudo uma ‗função social‘‖410.

Não se admite mais um olhar puramente individualista, à revelia da socialidade; ao revés, é cogente o olhar do homem integrado na sociedade. Assim, se ―sem ultrapassar seus limites materiais, um indivíduo se serve de seu direito para prejudicar outrem; se, mesmo respeitando-lhe a letra, viole-lhe o espírito, dir-se-á que ele abusa, não mais que usa seu direito, e esse abuso não poderia ser juridicamente protegido‖411.

Daí não se admitir o excesso no exercício de um direito subjetivo, o chamado abuso de direito, de sorte a prejudicar outrem. Ou como consignou ARRUDA ALVIM ―a atribuição de direitos subjetivos não implica, absolutamente, a ausência de limites sem sua fruição e a inexistência de limites no exercício dos mesmos‖; e mais ―ante o exposto, vemos que os direitos são instituídos, com conteúdo e exercício previamente determinados, para serem usados dentro de limites e, dentre esses, estão as exigências do coexistir pacificamente em sociedade e o desenvolvimento nacional‖.412

Lembrando o pensamento kantiano, ALF ROSS deixou consignado que ―Um procedimento é lícito se a liberdade para realizá-lo é compatível com a liberdade de todas as outras pessoas segundo uma regra geral‖.413

409

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, cit., I, p. 49. 410 _{Jean-Louis B}

ERGEL. Teoria geral, cit., p. 339/340. 411 _{Jean-Louis B}

ERGEL. Teoria geral, cit., p. 339. 412

José Manoel de ARRUDA ALVIM Netto. DIREITO DE PROPRIEDADE – Extensão e limitações (Parecer), p. 2.

413 _{Alf R}

OSS. Direito e justiça, cit., p. 322. V. Immanuel KANT. Metafísica dos costumes, Parte I, cit., p. 37: ―o direito é uma acção que, ou cuja máxima, permite à liberdade do arbítrio de cada um coexistir com a

Assim, deve-se levar em consideração ao praticar um determinado ato da vida o igual direito, a igual liberdade de que gozam todos os demais integrantes da sociedade para a prática deste mesmo ato da vida e se assim ocorrer, se se preservam tanto o indivíduo (em sua liberdade para realizar o referido ato, como uma prerrogativa individual, uma manifestação da personalidade humana) quanto a própria sociedade (não sendo posta em perigo pelos conflitos advindos do confronto dessas liberdades individuais).

Resumidamente poderíamos colocar a questão dentro da seguinte máxima exposta por ALF ROSS: ―Esses três fatores são, então, unidos por Nelson na seguinte formulação da norma de justiça: ‗Nunca ajas de tal maneira que não aprovasses tua ação se todos os interesses afetados fossem os teus‘‖.414

Isto significa, analisando o instituto do ―abuso de direito‖, que nem todos os interesses subjetivos são juridicamente protegidos, mas apenas aqueles interesses que são juridicamente qualificados ou justificados. Ou, nos dizeres de ALF ROSS:

―Mas, isto significa que o próprio conceito de interesse está juridicamente qualificado; não abarca todos os desejos ou pretensões imagináveis, mas apenas aqueles que estão justificados. E isto significa, ademais, que o conceito de interesse pressupõe a existência de um ordenamento jurídico, e que a ponderação dos interesses não pode ser um princípio do qual deriva tal ordenamento jurídico‖.415

Isto significa que, no exercício de minhas pretensões, de meus direito subjetivos, devo exercê-los até o ponto em que meu interesse seja juridicamente justificado, ou seja, à luz do artigo 187, devo exercê-los atento para seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Estas são as balizas legais do exercício dos meus direitos subjetivos, não mais se perquirindo acerca de dolo ou culpa. Como pontua ARRUDA ALVIM ―Disciplinando o abuso de direito, não se pautou o legislador pelo padrão de conceituação como exigente de ser indagada a intenção no abuso de direito (art. 187, do Código Civil,

414 _{Alf R}

OSS. Direito e justiça, cit., p. 323. 415

referindo-se aí que há abuso quando ‗[se] excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social)‖416.

Assim, quando o exercício de um direito subjetivo se afasta de sua função social, afasta-se também do próprio direito, e estamos diante de um ato ilícito ou de um exercício abusivo [―o direito acaba onde começa o abuso‖417].

E a noção de função social do exercício de direitos subjetivos é importantíssima, posto que muitos direitos subjetivos podem ser exercidos segundo a letra da lei, mas contrários ao Direito como um todo [sua finalidade ou função social]; como pontuou BERGEL ―um ato pode ser consumado dentro dos limites de um direito subjetivo ‗mesmo sendo contrário ao direito considerado em seu conjunto... ou seja, enquanto corpo de regras sociais obrigatórias‖418. E este ato, mesmo exercido sob a literalidade de uma lei, deve ser rechaçado pelo Direito, posto que contraria o ordenamento como um todo, desviou-se de sua função social. É a teoria teleológica ou finalista do abuso de direito.

E como estamos diante de cláusulas abertas [os elementos que compõem o tipo, posto que o ―abuso de direito‖ é conceito legal indeterminado], ao aplicá-las, ao limitarmos os exercícios das pretensões subjetivas, tal aplicação não pode ser arbitrária; ao revés, deverá estar imbuída do espírito da lei.419 Assim, ―a interpretação da lei exige que ela seja vista dentro do conjunto de que participa, e seja considerada um componente de um sistema ético‖.420

Sendo que o CC atual foi erigido sob os princípios da eticidade e boa-fé.421 Nesse sentido, como pontua ARRUDA ALVIM ―A tarefa do juiz em relação à boa-fé objetiva demanda que procure identificar o comportamento de uma parte em relação à outra, e, deverá proteger ou defender aquela que possa ter sido vítima de comportamento desleal‖422.

416

José Manoel de ARRUDA ALVIM Netto. Comentários ao código civil brasileiro – livro introdutório ao

direito das coisas e o direito civil, vol. XI, tomo I, Coord. José Manoel de ARRUDA ALVIM Netto et al., Rio de Janeiro: Forense, 2009, § 4.3.7, p. 285.

417 _{Marcel P}

LANIOL, Traité élémentaire9, tomo II, cit., item 871, p. 287. 418 _{Jean-Louis B}

ERGEL. Teoria geral, cit., p. 340. 419 _{Nos dizeres de G}

OFFREDO da SilvaTELLES. Duas palavras, in Alaôr Caffé Alves et al. O que é a filosofia

do direito?, Barueri: Manole, 2004, p. 27: ―a lei tem letra e tem espírito. Quase poderíamos dizer que a letra tem corpo e alma‖.

420 _G

OFFREDO da SilvaTELLES. Duas palavras, in Alaôr Caffé Alves et al. O que é a filosofia do direito?, cit., p. 27.

421

Miguel REALE. Os três princípios fundamentais, in Miguel Reale. História do novo CC, cit., p. 37. 422 _{José Manoel de A}

RRUDA ALVIM Netto e Mônica Bonetti COUTO. Comentários ao código civil brasileiro, vol. XI, tomo II, cit., coment. 2 ao CC 1201, p. 164.

As sociedades modernas não mais se contentam com o tecnicismo da lei ou letras frias. É preciso uma análise do todo. Compreender o direito como uno e aplicá-lo segundo seu espírito. Como advertia BERGEL ―A técnica jurídica pela combinação das regras e utilização delas, corre o risco de ser exercida com prejuízo das finalidades do sistema jurídico‖.423 Daí o

mesmo autor defender que ―Todas essas situações [o autor está se referindo a exemplos de

abuso de direito] ignoram o espírito do direito conquanto sejam conformes à sua letra. Como o espírito prevalece sobre a letra, o direito as sanciona segundo procedimentos diversos, sendo o mais freqüente deles a responsabilidade civil do autor de um abuso de direito, mas que também podem consistir em sanções penais, multas civis, nulidades ou indenizações‖.424

Nesse sentido, como definiu LOUIS JOSSERAND, em clássica obra sobre o tema:

―l‘acte abusif était surtout, sino exclusivement, l‘acte malicieux, Il est devenu, dans l‘état actuel de notre droit positif, l‘acte antifonctionnel, l‘acte contraireà l‘esprit d‘un droit determine‖.425

Em razão disso é que o exercício regular de um direito deve vir acompanhado de um motif legitime, intérêt legitime;426 o direito o protege enquanto [objetivamente] digno de proteção, evitando-se o manifesto exercício disfuncional [antifonctionnel] do direito [―abuso de direito‖; CC 187].

Desta feita, como o direito moderno não mais contempla a existência de direitos subjetivos absolutos; ao revés, socializa-os, socializa os diversos direitos subjetivos, permeando-os pelo princípio da socialidade, da boa-fé, da eticidade. Repousando seu olhar sobre a subjetividade por meio de uma ótica social, que permita o desenvolvimento de todos, bem como igual direito de exercer os mesmos direitos subjetivos a todos os cidadãos, sem que um atinja, por abusar, a esfera jurídica individual de outrem.

423 _{Jean-Louis B}

ERGEL. Teoria geral, cit., p. 339. 424

Jean-Louis BERGEL. Teoria geral, cit., p. 343. 425 _{Louis J}

OSSERAND. De l‘esprit des droits et de leur relativité – théorie dite de l‘abus des droits, 10.ª ed., Paris: Dalloz, 1939, item 7, p. 8.

426 _{Louis J}

Assim, embora juridicamente protegidos os direitos subjetivos, o exercício deles, destes mesmos direitos subjetivos, é limitado pelos fins sociais (dados pela Lei, pela boa-fé e pelos costumes) a que eles se destinam.

Daí falarmos em função social do exercício de direitos subjetivos [rectius:

função social do exercício das posições jurídicas] na atual ótica do ordenamento jurídico