O “abuso de direito” no direito medieval.

Será, contudo, entre os glosadores do Direito Medieval que o instituto, de fato, começa a se fortalecer, mais sob o aspecto da aemulatio [atos praticados sem utilidade para seu ator e com intenção de prejudicar outrem]. Segundo MOREIRA ALVES229 ―Foi na Idade Média que surgiu o movimento tendente, dentro de certos limites, a impedir o uso anormal do direito de propriedade, quando com esse uso se visasse apenas a prejudicar o vizinho (atos que os juristas medievais denominaram emulativos — atos ad aemulationem)‖. Trata-se de figura muito próxima à

do atual CC 1228 § 2o., que houve por bem rechaçar os chamados ―atos emulativos‖ no exercício do direito de propriedade; verbis: ―São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem‖.

Havendo, assim, nos atos emulativos um aspecto subjetivo destacado (―e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem‖), investigando-se, portanto, o animus [animus

laedendi ou animus nocendi] do agente.

Este pensamento medieval poderia ser resumido na máxima quod aliis

noceat et sibi non prosit non licet230 (aliás, este brocardo ainda é extremamente atual e perfeitamente aplicável aos conceitos modernos de abuso de direito: aquilo que não lhe é útil e prejudica os outros, não é lícito, contudo sem se perquirir acerca do animus do agente, muito embora a intenção de prejudicar fosse exigida no começo da teoria, inclusive na era medieval).

Foi, pois, na era medieval que se acentuaram, até mesmo em razão de um Estado praticamente ausente, os problemas do abuso. Ou, como diz SAN TIAGO DANTAS, ―É aí que, pela primeira vez, os juristas têm conhecimento deste problema: o exercício de um direito com o

229 _{José Carlos M}

OREIRA ALVES. Direito romano13, vol. I, cit., p. 289. 230 _{José Carlos M}

OREIRA ALVES. Direito romano13, vol. I, cit., p. 289. Tradução: O que prejudica os outros e

fim de prejudicar a outrem. O Direito como elemento de emulação‖.231 E prossegue o mesmo autor, nos citando clássico exemplo:

―O exemplo fundamental do ato emulativo, encontra-se no trabalho de Pistoia que, respondendo a uma consulta, relata a abertura de uma janela na parede de um edifício, feita com o simples objetivo de olhar para dentro de um convento de freiras. Respondendo à consulta, Pistoia, não deixa de invocar o exemplo romano ,pois sabe-se que o Direito medieval foi todo constituído em glosas e comentários ao direito romano, mas estas glosas e comentários à norma romana, servem apenas de mote. O jurisconsulto medieval, com toda a liberdade, inventa sobre aquelas as teorias que deseja. De maneira que, Pistoia, responde o problema, dizendo: malitia non est indulgenda‖232.

É claro que ainda não podemos, mesmo no Direito Medieval, encontrar uma identificação completa com o que atualmente se denomina Abuso de Direito. Em verdade, na Idade Média, vê-se mais o estudo da aemulatio, instituto até próximo, mas que não se confunde com o Abuso de Direito, posto que a emulação vem calcada no animus do agente, na intenção de prejudicar alguém. Podemos até compreender a emulação como uma idéia contida [abarcada] pelo instituto do Abuso de Direito [como se disséssemos:

todo ato emulativo é um abuso de direito; mas nem todo abuso de direito é um ato emulativo], mas a recíproca não é verdadeira.

Costumam ser citadas233, ainda, algumas outras antigas passagens [mantendo o direito romano como a fonte mais antiga do ―abuso de direito‖] como prenúncio do repúdio a um exercício, sem qualquer limitação, dos direitos [não os tendo, pois, como absolutos; ao revés, limitando-os], muito embora algumas dessas passagens se aproximem mais da aemulatio [disciplinada atualmente CC 1228 § 2o.] que propriamente da figura do ―abuso de direito‖ [ainda que, como já o dissemos, o ato emulativo não deixe de ser também um exercício abusivo, porém ele é caracterizado pelo animus – intenção; por conta disso, podemos afirmar que o ―abuso de direito‖ contém os atos emulativos, mas

231 _{San Tiago D}

ANTAS. Programa, cit., p. 369. 232

San Tiago DANTAS, Programa, cit., p. 369; e Athanassios N. YIANNOPOULOS. Civil liability for abuse of

right: something old, something new…, in Louisiana Law Review, vol. 54, 1993-1994, p. 1173/1197, e, em

especial, p. 1175. 233 _{Cfr. Alvino L}

IMA. Abuso de direito, in João Manuel de Carvalho Santos, Repertório, vol. I, cit.,Cap. II, § 2º., p. 328; e Athanassios N. YIANNOPOULOS, Civil liabilityfor abuse of right, cit., p. 1175.

não se resumem a ele, posto que prescinde da intenção do agente]. Também nesse sentido é a passagem no Libro de Las Leyes [Las Siete Partidas – compilados pelo rei Alfonso X, entre 1256 e 1265] que preceitua em sua Partida III, Título XXXII, Lei XIX:

―Fuente ó pozo de agua habiendo algunt home en su casa, si algunt su vecino quisiese facer otro en la suya para haber agua et para aprovecharse dél, puédelo facer et non gelo puede el otro vedar, como quier que menguase por ende el agua de la su fuente ó del su pozo, fueras ende si este que lo quisiese facer non lo hobiese meester, mas se moviese maliciosamente por facer mal ó engaño al otro con entención de destajar ó de menguar las venas por do viene el agua á su pozo ó á su fuente; ca entonce bien lo podrie vedar que lo non feciese: et si lo hobiese fecho, podrí gelo facer cerrar; ca dixeron los sabios antiguos que las maldades de los homes non las deben las leyes nin los reyes sofrir nin dar pasada, ante deben ir siempre contra ellas‖ [destacamos].

Contudo, essa passagem, além de dizer respeito mais propriamente aos atos emulativos no direito de propriedade, é baseada na intenção do agente [maldades de los homes].

3.1.3. O “abuso de direito” nas ordenações do reino e no direito pré-codificação