O comodato é uma espécie de contrato real401, ou seja, um contrato que se aperfeiçoa com a tradição da coisa, sendo insuficiente o mero consenso. Nele, o comodante, que não precisa ser proprietário da coisa, podendo também ser mero possuidor402, entrega ao comodatário uma coisa inconsumível403. Distingue-se do mútuo, porque nele não se transfere a propriedade da coisa, mas apenas a posse404, e também porque a obrigação do comodatário é de restituir a coisa emprestada, e não o equivalente. Tanto coisa móveis quanto imóveis podem ser objeto do comodato, embora normalmente o sejam, em Roma, apenas coisas móveis. O comodato, ademais, deve necessariamente ser gratuito, sob pena de desnaturar-se em locação405.
Incumbe ao comodatário, em primeiro lugar, a obrigação de usar a coisa de acordo com sua destinação, de conservá-la, pagando inclusive as despesas ordinárias de conservação, como a alimentação dos escravos406. Também deve o comodatário guardar a coisa (custodia), e, por fim, restituí-la, no tempo acertado, se houver acordo prévio quanto ao encerramento do contrato, ou quando pedida a devolução pelo comodante, em caso contrário.
Serve à tutela dos direitos do comodante a actio commodati (ou actio commodati directa), ação civil inicialmente in factum, mas depois in jus407, e de boa-fé408. A actio commodati, reipersecutória que é, pode cumular-se com a actio furti, de natureza penal, quando o comodatário usar a coisa diferentemente do convencionado (furtus usus), sem que ocorra a
401 O comodato guarda, ainda hoje, esta feição romana, a despeito de muitos civilistas defenderem a categoria
romana dos contratos que se aperfeiçoam com a efetiva tradição. Neste sentido, Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. 3, p. 290.
402 "Commodare possumus etiam alienam rem, quam possidemus, tametsi scientes alienam possidemus" (Dig.
13.6.15) Ebert Chamoun ilustra o ponto: "O ladrão podia dar em comodato a coisa roubada" (Chamoun,
Instituições de direito romano, p. 352).
403 Sanfilippo, p. 271. Como lembra Bonfante, no entanto, uma coisa consumível pode ser dada em comodato ad
pompam (Bonfante, Istituzioni di diritto romano, p. 400).
404 "Le commodant remet la chose à l'emprunteur pour qu'il s'en serve et non pour qu'il en devienne proprietaire"
(Petit, Traité élémentaire de droit romain, p. 369).
405 "O comodato é contrato essencialmente gratuito; se o empréstimo da coisa for oneroso, não há contrato, mas,
sim, locação de coisa" (Moreira Alves, Direito Romano, v. 2, p. 128).
406 Este exemplo é de Voci, Istituzioni di diritto romano, p. 436.
407 É bem verdade que, primitivamente, o comodantante dispunha apenas um ação in factum, fundada na boa-fé.
Com o tempo, todavia, desenvolveu-se uma ação verdadeiramente in jus. Neste sentido, May: "L'existence de ces
action in factum est prouvée para Gaius, IV, 47. Après que le comodat et le dépôt eurent été reconnus comme contrats et sanctionées par une action in jus, l'action in factum, antérieure en date, continua néanmoins à subsister"
(May, Éléments de droit romain, p. 315). Também Cuq: "Aux 1er siècle de L'Empire, le commodat est sanctionné,
comme la fiducie, para deux actions in jus, l'action commodati directa et l'action commodati contraria" (Cuq, Manuel des Institutions Juridiques des Romains, p. 445).
exclusão de uma ação pela outra409, pela mesma razão que torna independentes uma da outra a actio furti e a conditio furtiva, como se viu mais acima.
Revelam as fontes, todavia, que ela não pode cumular-se, mesmo que apenas em alguns casos, com a actio legis aquiliae. É o que se depreende de uma passagem de Gaio, recolhida no Digesto, segundo a qual "sive autem pignus sive commodata res sive deposita deterior ab eo qui acceperit facta sit, non solum istae sunt actiones, de quibus loquimur, verum etiam legis aquiliae: sed si qua earum actum fuerit, aliae tolluntur"410.
A solução de Gaio é curiosa porque, de modo geral, reconhece-se o caráter penal da actio legis aquiliae, ação criada por um famosíssimo plebiscito, de meados do século III a.C., proposto por um certo tribuno Aquílio. Notável criação pretoriana, foi esta ação desenvolvida com fundamento na equidade, porque "quand une personne cause sans droit un préjudice à autrui en portant atteinte à sa propriété, l'équité veut qu'il ait réparation au profit de la victime"411 e tornada célebre, sobretudo, pelo caráter geral de suas disposições412. Seu objeto é o pagamento de uma soma de dinheiro igual ao mais alto valor que o objeto do dano tenha tido no ano que precedeu o delito, em princípio413. Com o tempo, todavia, passou-se a considerar também os lucros emergentes e os danos indiretos414. Pressupõe ela, por fim, dolo ou culpa do agente415.
Se penal a ação, como já se viu antes, não poderia haver relação de exclusão entre ambas as ações. Mas elas colidem, como demonstram as fontes, o que torna necessário entender-se por qual razão.
409 O ponto não passou despercebido a Cuq: "Le commodataire ne peut employer la chose qu'à l'usage convenu,
sous peine de commettre un furtum usus. Dans ce cas il est passible de l'action commodati et de l'action furti; il doit réparer le préjudice causé et payer une amende; de plus, il répond ici de la perte survenue par cas fortuit" (Cuq, Manuel des Institutions Juridiques des Romains, p. 445). Também Girard, que fala da actio commodati "en réparation du préjudice en même temps que de l'amende du furtum rei ou du furtum usus ainsi commis par lui"
(Girard, Manuel de droit romain, p. 563).
410 "Se a coisa empenhada, dada em comodato ou em depósito se deteriorar, não são apenas estas as ações, das quais
falamos, mas também a aquiliana: mas se um delas for exercitada, as outras são extintas" (Dig. 13.6.18.1).
411 Girard, Manuel de droit romain, p. 471.
412 "Mais, sous la République, un plébiscite dont la date est incertaine, la loi Aquilia, vint réglementer cette matière
d'une façon plus complète, sans s'appliquer pourtant à toute espèce de dommage, et servit de point de départ aux extensions de la jurisprudence" (Petit, Traité élémentaire de droit romain, p. 473).
413 Petit, Traité élémentaire de droit romain, p. 473.
414 "Der Gesetzgeber der Lex Aquilia dachte ursprünglich nur an der Ersatz des objektiven Wertes. Die klassische
Jurisprudenz hat dagegen auch das subjetikes Interesse des Geschädigten einbezogen, so z.B., wenn ein Sklave getötet worden war, den derf Eigentümer unter einer Vertragsstrafe einem Dritten versprochen hatte oder der von einem Dritten zum Erben eingesetzt worden war" (Honsell, Römisches Recht, p. 176).