Se a actio consistia no direito abstrato à fórmula (expressão sintética para designar o poder abstrato que a Constituição política romana conferia aos cidadãos de exigir do pretor a concessão da fórmula, se atendidos determinados pressupostos), independentemente de ter ou não razão o autor quanto àquilo que pediu, e se a ação é, hoje, um direito abstrato e incondicionado tanto ao agir justo em juízo quanto à outorga da jurisdição, sendo irrelevante para seu exercício a efetiva titularidade, por quem vai ao Judiciário reclamar o exercício da jurisdição em seu benefício, do direito material que alegou ter, é preciso saber como as ações (embora concurso de ações seja expressão tradicional, cujo uso não é preciso proscrever, fala-se, com mais rigor, como se demonstrará mais adiante, em concurso de demandas) relacionam-se. Mais do que uma necessidade teórica - e indiscutivelmente também o é -, razões de ordem prática exigem a formulação científica de critérios para a identificação de demandas e para a definição de quais efeitos o ajuizamento de uma causa sobre o da outra. Sem se saber como, precisamente, devem ser identificados os elementos constitutivos das demandas, e como elas se relacionam, ficarão sem solução os problemas criados pela conexão, pela litispendência, pela modificação de demandas, pela coisa julgada.
Desta preocupação, romanistas e processualistas nunca se descuidaram. Os inúmeros trabalhos dedicados as tria eadem265 e ao Streitgegenstand266, ambos de ascendência romana, bem demonstram a atenção que o problema despertou e ainda desperta. Daí também por que, como conseqüência disto, ninguém em sã consciência definiria hoje a coisa julgada, a litispendência e a conexão como fantasmas do passado a serem exorcizados, como se disse em relação a um dos aspectos mais essenciais do concurso de ações267.
Esta a falsa premissa que tantou prejudicou o estudo do concurso de demandas: tanto os romanistas quanto os processualistas contemporâneos com muita freqüência enquadraram a
265 Sobre a tríplice identidade, confiram-se, por todos, Chiovenda (Principii di diritto processuale civile, p. 278),
Zanzucchi (Diritto processuale civile, t. 1, p.190), Satta (Diritto processuale civile, p. 118) e Frederico Marques (Instituições de direito processual civil, p. 33).
266 Sobre o Streitgegenstand, confira-se Schwab (Der Streitgegestand im Zivilprozeß, p.1), que faz uma ampla
resenha doutrinária sobre o tema em sua obra. Depois dele, Jauernig (Zivilprozessrecht, p. 118) e mais recentemente Oberheim (Zivilprozessrecht für Referendare, p. 64). Também Egon Schneider (Die Klage im Zivilprozess, p. 235). Nada custa lembrar que, embora o problema do objeto do litígio tenha interessado sobremaneira aos alemães, não deixou de ser estudado em outras paragens, como em Chiovenda (Principii di diritto processuale civile, p. 83), por exemplo, e também no Brasil (Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, v. 1, p. 232).
problemática em torno do concurso como um mero desdobramento de um problema maior que são os critérios de identificação das ações e das demandas268. Esta colocação, todavia, é inadequada, e serve unicamente para tornar aparentemente insolúvel o problema do concurso em si.
Sem fundamento científico nenhum que o explique satisfatoriamente, ao contrário do que se passou com a conexão, a litispendência e a coisa julgada - porque de nada servem para explicá-lo satisfatoriamente os critérios de identificação das demandas -, é natural que o concurso tenha perdido com o tempo a relevância prática que o marcava no direito romano e, mais ainda, o desenho teórico que o explicava.
O concurso de demandas, em verdade, e a eficácia extintiva que o caracterizava atendem a um imperativo da consciência e do senso de justiça naturais aos homens: não é justo exigir daquele contra quem já se ajuizou uma ação redibitória, e venceu com fundamento na inexistência do vício alegado pelo autor, que se defenda novamente em uma nova demanda, através da qual se pede o abatimento proporcional; nem tolera a justiça que dê o ordenamento jurídico ao reclamante uma nova chance para tentá-lo. Bona fides non patitur ut bis idem exigatur269. Esta a razão última por que se admitiu a eficácia extinta de uma ação concorrente sobre outra em Roma, onde a preocupação com o justo moldou o desenvolvimento histórico de um sem-número de institutos270, e a razão por que se deve admitir o mesmo no direito contemporâneo271.
268 Por exemplo, em Barbosa Moreira: "O segundo ponto é que não há identidade entre a ação redibitória e a ação
estimatória fundada no mesmo vício (a fortiori, se fundada em vícios diversos). Dois dos elementos de individualização coincidem (partes e causa petendi), mas não o pedido, numa e outra” (Barbosa Moreira, Quanti
minoris, in Direito processual civil: ensaios e pareceres, p. 212). Mais recentemente: “Há, porém, quem se posicione pela possibilidade de admissão da outra pretensão concorrente, acaso a primeira não seja acolhida. Não tendo havido a satisfação (e não mera certificação) definitiva do direito do postulante, e em razão da não coincidência dos elementos da demanda, poderia o autor pleitear a pretensão concorrente àquela que inicialmente havia sido rejeitada. Trata-se de posição majoritária, com a qual concordamos” (Didier Jr., Curso de direito
processual civil, v. I, p. 212).
269Gabriel Rezende Filho notou muito bem este aspecto ético do concurso de ações, ao afirmar que “Não é justo,
com efeito, que o indivíduo possa pedir em juízo duas vezes a mesma coisa do adversário: bona fides non patitur ut
bis idem exigatur” (Rezende Filho, Curso de direito processual civil, p. 179).
270 Os juristas ingleses percebem com mais clareza a relevância capital que a equidade desempenhou no
desenvolvimento do direito romano precisamente porque o desenvolvimento de seu próprio direito seguiu curso análogo. A comparação entre a evolução jus civilis/jus honorarium e common law/equity revela-se interessantíssima. Sobre o ponto: “It would be hard to find a better description of the functions of English Equity than Papinian’s words (D. 1. I. 7. I): ‘jus praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel
corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam’. And, just as the personality of the Praetor seems to have
exercised a considerable influence on the Edict during his term of office, at any rate in early times, so we may say that the personality of the Chancellor, for a long time the sole, and until the nineteenth century the dominant, judge in Equity, was a powerful factor in the development of Equity” (Buckland e McNair, Roman Law and Common
Será preciso, enfim, explicar por que os critérios para a identificação de demandas de nada servem ao problema do concurso, nem tampouco os critérios para a identificação do Streitgegestand, para depois tentar encontrar no direito romano e no direito contemporâneo os fundamentos que dão sustento à sua aplicação, aplicação esta que no direito romano é uma mera constatação, que as fontes revelam em abundância, mas que no direito contemporâneo resume-se a uma simples proposta: a justiça e a segurança recomendam a extinção, em certas hipóteses, de demandas concorrentes. Por que não dar aplicação hoje a esta exigência?