No ano de 2015, no Distrito Federal, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ingressou no Supremo Tribunal Federal frente à União, com Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) conjuntamente com pedido de medida cautelar. A alegação fundava-se no fato de que, segundo o procurador do partido, entre as promessas generosas da Constituição e a realidade, a discrepância no sistema penitenciário era a maior, mais abissal25. Pediu providências urgentes, inclusive em caráter liminar, que produzam efeitos positivos sobre a superlotação do sistema carcerário e que melhorem as condições degradantes a que estão submetidos os apenados.
Destacou, que o Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), o qual fora criado pela Lei Complementar 79/1994 com o objetivo de contribuir na adequação do sistema penitenciário brasileiro, estava sendo, ano após ano, contingenciado pelo Poder Executivo. Na época, havia R$ 2.2 bilhões disponíveis no Funpen.
25 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298600> Acesso em: 15 outubro 2017.
A Advocacia Geral da União (AGU), manifestando-se em plenário, afirmou que o problema não estava no contingenciamento dos recursos, mas sim na deficiente aplicação da legislação por parte dos estados. Disse, ainda, que muitas ações já vinham sendo tomadas pelos três Poderes. Porém, havia pouca cooperação entre eles. A Procuradoria Geral da República (PGR), através de seu representante, ressaltou a importância da discussão e das medidas cautelares pleiteadas. Porém, manifestou receio acerca do caráter abrangente e generalizado das decisões.
Em 27 de agosto 2015 o Supremo Tribunal Federal Iniciou o julgamento da Medida Cautelar. Através de sustentação oral26, o professor Daniel Antonio de Moraes Sarmento, representando o autor da ação, observou primeiramente as condições precárias a que estão submetidos os apenados. Reiterou a proliferação de doenças infectocontagiosas, superlotação, falta de acesso à educação, saúde, justiça, alimentação inadequada, sustentando que as violações são ainda mais graves quando se trata das minorias presentes no cárcere, sejam mulheres, homossexuais, pessoas com deficiência, etc. Ressaltou que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 padece pela falta de efetividade e que a situação descrita demonstra a mais grave e absoluta afronta aos preceitos constitucionais atualmente no país. Defendeu os argumentos da inicial, começando pela ausência da audiência de custódia e a banalização da prisão cautelar. Segundo ele, a precária fundamentação dos juízes quando na aplicação da pena de prisão em caráter provisório e a inobservância do quadro dramático do sistema penitenciário fomentam a decadência do sistema. Observou ainda a contradição entre a destinação prevista e a efetiva utilização dos recursos do FUNPEN quanto ao seu reiterado contingenciamento para fins políticos.
Segundo o Relator Marco Aurélio Mello27, não há que se falar em afastamento da pretendida ação enquanto não houver mudança no estado de letargia das autoridades públicas. Ele reiterou que a responsabilidade pela atual situação é dos
26 Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-set-15/veja-sustentacao-oral-daniel-sarmento- sistema-carcerario-stf>. Acesso em: 19 outubro 2017.
27 Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298600>. Acesso em: 19 outubro 2017.
três poderes e deve partir de ambos a busca pela solução. Ressaltou, ainda, em sentença28 que esse é
o papel que deve desempenhar o Tribunal em favor da superação do quadro de inconstitucionalidades do sistema prisional: retirar as autoridades públicas do estado de letargia, provocar a formulação de novas políticas públicas, aumentar a deliberação política e social sobre a matéria e monitorar o sucesso da implementação das providências escolhidas, assegurando, assim, a efetividade prática das soluções propostas. Ordens flexíveis sob monitoramento previnem a supremacia judicial e, ao mesmo tempo, promovem a integração institucional cogitada pelo ministro Gilmar Mendes, formuladas que são no marco de um constitucionalismo cooperativo. (grifo nosso)
Como critério de conceituação, sobre a figura do constitucionalismo cooperativo observa Gouvêa (2015) 29 que se trata de
uma relevante ferramenta que possibilita a troca de experiências, capaz de contribuir em um mundo multicultural, com base não em uma pretensão totalizante, mas em um diálogo de aprendizado recíproco, contribuindo para que seja efetivo o reconhecimento dos direitos fundamentais.
Em 09 de setembro de 2015, o Tribunal, por maioria e seguindo o voto do Relator, decidiu por deferir a cautelar em relação a dois dos quesitos analisados. Primeiramente sobre a alínea “b” determinando
aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão. (STF- ADPF 347 MC, 2015, p. 210).
Deferiu também o pedido de alínea “h”, “determinando à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado”. (STF- ADPF 347 MC, 2015, p. 210).
28 ADPF 347 MC / DF, 09 setembro 2015. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665>. Acesso em: 15 maio 2017.
29 Constitucionalismo cooperativo: “Interpretação desarrazoada como causa do defeito substantivo”. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/backup/tag/constitucionalismo-cooperativo/>. Acesso em: 08 novembro 2017.
Nada obstante, de forma unânime os Ministros reconheceram o estado de coisas inconstitucional em que se encontra mergulhado o sistema penitenciário, além da exigência de fundamentação das decisões quando os magistrados não aplicarem medidas diversas da prisão. No mais, as cautelares concedidas apenas reiteraram a obrigatoriedade do que já estava previsto na própria legislação quanto às audiências de custódia no art. 7º, item 5 e 6 do Pacto de San José da Costa Rica e quanto ao FUNPEN, nos objetivos de sua própria lei de criação.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) de 1969, também chamada de Pacto de San José da Costa Rica, ratificada pelo Estado Brasileiro, prevê logo em seu art. 1º que seus signatários se comprometam a respeitar direitos e liberdades nela reconhecidos, garantindo em seu art. 2º que, pessoa é todo ser humano. O seu art.7º prevê além do direito à liberdade, também o direito à segurança pessoal. Porém, ambos restam prejudicados frente à desídia do Estado brasileiro com o sistema penitenciário. A superlotação torna improvável e até mesmo impossível em muitos casos manutenção da segurança pessoal do apenado.
O art. 7º, 5, da CADH, por sua vez prevê expressamente a garantia da chamada audiência de custódia uma vez garantido que
toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.30
Apesar de o Brasil ser signatário do tratado, não havia previsão expressa para aplicação de tais audiências até fevereiro de 2016, quando só então, partindo de um projeto lançado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em vigor desde 2015, foram criados parâmetros de aplicação para as audiências de custódia através da Resolução nº 213. O direito brasileiro prevê que no prazo máximo de 24 horas o sujeito preso
30 CADH. 1969. Disponível em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 20 setembro 2017.
em flagrante seja levado à autoridade judicial para que esta avalie a legalidade e necessidade de manutenção da prisão. Além da legalidade e necessidade o magistrado deve avaliar as condições em que a prisão se deu, verificando possíveis abusos e casos de violência cometidos no ato de prisão.
Desde 2015, um projeto piloto foi implantado no estado de São Paulo, o que diminuiu significativamente o número de prisões provisórias, sendo expandido para os demais Estados. Segundo informações do site oficial do CNJ, as audiências de custódia até junho de 2016 já tinham evitado 45 mil prisões desnecessárias em todo o país. Refere Zambier (2016) em artigo da Agência CNJ de Notícias que:
O CNJ começou a desenvolver as audiências de custódia de forma piloto em São Paulo em fevereiro de 2015 e, desde então, acordos com tribunais levaram a metodologia a todo o país. Dados coletados pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do CNJ (DMF) mostram que as unidades da federação que mais fizeram audiências de custódia foram São Paulo (24,2 mil), Minas Gerais (8,6 mil), Distrito Federal (7,5 mil) e Paraná (5,4 mil), enquanto a maior proporção de liberdades provisórias foi observada nos estados de Alagoas (78,78%), Bahia (65,17%), Mato Grosso (59,92%) e Acre (58,76%).
Além de difundir uma nova lógica no tratamento das prisões provisórias, a metodologia das audiências de custódia também prevê parcerias com o Poder Executivo para o acompanhamento das pessoas colocadas em liberdade, por meio das Centrais Integradas de Alternativas Penais e das Centrais de Monitoração Eletrônica (Resolução n. 213/2015 do CNJ)31.
Dessa forma podemos verificar estatisticamente que um dos grandes problemas que contribuem para a superlotação e inobservância dos direitos fundamentais, a banalização da prisão provisória, pode ser minimizado ou até mesmo contornado através de um ato obrigatório e essencial do poder judiciário e do poder ostensivo. Por ser ato obrigatório, juridicamente previsto, a sua ausência pode ensejar a ilegalidade da prisão decretada devendo ser assim observado na garantia do devido processo legal.
31Agência CNJ de Notícias, 2016. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/82713-audiencias-
O Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) instituído o em 07 de janeiro de 1994, através da Lei Complementar nº 79, fora criado com o intuito de arrecadar recursos para auxiliar nos programas de modernização do sistema carcerário do país. A maior parte da captação dos recursos do Fundo é proveniente das loterias. Em seu art. 3º garante a aplicação dos recursos em um extenso rol de possibilidades que envolvem desde melhorias estruturais até qualificação de recursos humanos. Ficam reservados 30% dos recursos do fundo para construção, reforma, ampliação e aprimoramentos de estabelecimentos penais conforme § 5º do referido artigo.
Nos últimos anos menos de 30 % dos recursos foram utilizados, sendo apenas contingenciados como ferramenta de superávit primário. O chamado “contingenciamento”32 consiste no retardamento ou, ainda, na inexecução de parte da programação de despesa prevista na Lei Orçamentária em função da insuficiência de receitas, porém no caso do Funpen, em janeiro de 2017, segundo dados divulgados pela ONG Contas Abertas33, mesmo com a liberação de R$ 1.1 bilhões para investimentos nos presídios em 2016, existiam mais de R$ 2,4 bilhões em recursos ainda disponíveis.
A decisão enfrentada na ADPF 347/DF garantiu melhoras na utilização do Funpen, e garantiu o descontingenciamento de recursos do fundo, em consequência foi editada a medida provisória nº 781 de maio de 2017, convertida na lei nº 13.500 em outubro do mesmo ano a qual acrescentou o § 6º a redação do art. 3º da LC nº78, vedando expressamente o contingenciamento de recursos do Funpen. Em contraponto, a mesma medida provisória deixou de garantir o repasse de 50% do montante total das custas judiciais recolhidas em favor da União, relativas aos serviços forenses, ao Fundo Penitenciário.
32 Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Disponível em:
<http://www.planejamento.gov.br/servicos/faq/orcamento-da-uniao/elaboracao-e-execucao-do- orcamento/o-que-e-contingenciamento>. Acesso em 02 novembro 2017.
33 Contas Abertas. 2017. Disponível em: <http://www.contasabertas.com.br/site/transparencia/caos- nos-presidios-e-r-24-bilhoes-disponiveis-no-funpen>. Acesso em: 11 novembro 2017.
CONCLUSÃO
O presente trabalho abordou a construção da pena privativa de liberdade no Brasil frente à atual infraestrutura inadequada para sua efetivação. Demonstramos que não muito se difere a privação de liberdade na contemporaneidade, das antigas masmorras e sessões de tortura medievais. Para muito além da pena como retribuição delitiva, manutenção da ordem pública e restauração do indivíduo, a privação de liberdade, face à visível seletividade do sistema punitivo, fomenta a criminalidade e a superlotação do sistema penitenciário, tornando o encarceramento uma completa suspensão de direitos e garantias fundamentais.
A ausência de políticas públicas básicas adequadas causa a grande criminalização das minorias, o que se reflete estatisticamente gerando um padrão característico dos apenados, que em regra são pobres, jovens, negros, presos por crimes de cunho patrimonial.
Aliada à seletividade do sistema punitivo encontramos o judiciário atuando em desacordo com o que preveem os tratados internacionais de Direitos Humanos, com a inobservância da pena privativa de liberdade, não realização da audiência de custódia e o uso da prisão em caráter provisório, de forma banalizada, como regra em suas decisões. Ainda cabe ressaltar a falta de sensibilidade e adequação da decisão sem que seja observado o efeito potencialmente danoso do sistema penitenciário tanto ao sujeito quanto passivamente à toda sociedade.
Originária na Corte Constitucional colombiana apresentamos a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional, instituto que propicia uma abordagem ativista do judiciário frente ao reiterado e completo e reiterado abandono constitucional
institucionalizado. Dentre as principais críticas ao instituto estão a inobservância ao princípio da separação dos poderes e a intervenção ativista judiciária supostamente ilegítima. Em contraponto encontramos o constitucionalismo moderno cooperativo e o diálogo institucional como possíveis soluções aos empasses lançados.
Foi possível enxergar, por meio deste novo movimento, uma grande ferramenta a ser fomentada como eventual remédio contra a deliberada omissão dos poderes legislativo e executivo, já manifestada através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, promovida pelo Partido Socialismo e Liberdade no ano de 2015. O relator Marco Aurélio Mello reiterou na oportunidade a via dialógica do instituto através de intervenção do STF em políticas públicas e decisões orçamentárias mediante ordens flexíveis seguidas do efetivo monitoramento de suas execuções.
Consideramos, pela análise do instituto e sua recente aplicação no direito brasileiro, que ele representa uma importante e necessária ampliação da compreensão jurídica em prol da sociedade e principalmente das minorias de menor ou, como no caso abordado, nenhuma representatividade política. Diante disso, precisamos utilizar com a devida prudência esta nova ferramenta, construir uma base doutrinária sólida sob pilares modernos e garantistas, para que possamos espelhar desta forma novos debates e fazer com que o Estado aja, quando necessário, cooperativamente, buscando a efetividade da constituição e a primazia de um sistema punitivo que retire a liberdade, mas resguarde a dignidade do cidadão.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Publicado em 22 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-
dez22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em: 16 abril 2017.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf>. Acesso em: 16 de abril de 2017.
BRASIL, República Federativa do. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5
de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 maio 2017.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Salvador: JusPodivm, 2016.
______. Da inconstitucionalidade por omissão ao “Estado de coisas inconstitucional”. 2015. 248f. Tese (Doutorado em Direito Público) – Faculdade de Direito. Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2015.
CHIAVERINI, Tatiana. Mutirão carcerário: Raio-x do sistema penitenciário brasileiro. 2009. 132f. Dissertação (Mestrado em Filosofia do Direito) - PUC. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2009.
CNJ, Conselho Nacional de Justiça. O estado de coisas inconstitucional e a proteção aos direitos fundamentais. Revista Direito & Justiça Social. Vila Velha, 2017.
DEPRÁ, Vinícius Oliveira Braz; VALER, Willian. Estado de coisas inconstitucional: Uma discussão na pauta de julgamento do supremo tribunal federal. Disponível em: <file:///C:/Users/JeJo/Downloads/14239-9091-1-PB.pdf>. Acesso em: 11 novembro 2017.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FISCHER. Tatiana Fagundes. A (in) aplicabilidade do modelo do estado de coisas inconstitucional no ordenamento jurídico. Disponível em: <http://conteudo.pucrs.br/wp-
content/uploads/sites/11/2017/09/tatiana_fischer_20171.pdf>. Acesso em: 05 novembro 2017.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27. ed. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2003.
GARAVITO, C; FRANCO, D. Cortes Y Cambio Social: Cómo la Corte Constitucional transformo el desplazamiento forzado em Colombia. Bogotá: Antropos, 2010.
______. Juicio a la exclusión: El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2015.
HUMANOS, Comissão interamericana de direitos. Convenção Americana sobre direitos Humanos. Promulgada em 22 de novembro de 1969. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 20 março 2017.
JUNIOR. Ronaldo Jorge Araujo Vieira. Separação de poderes, estado de coisas inconstitucional e compromisso significativo: Novas balizas à atuação do
Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de- estudos/textos-para-discussao/td186>. Acesso em: 05 novembro 2017.
MAIA, Clarissa Nunes. et al. História das prisões no Brasil. Rio de Janeiro: Rocco Digital, 2009.
MINHOTO, Antonio Celso Baeta. et al. Processo, jurisdição e efetividade da
justiça III. 09 de julho de 2016. Disponível em:
<https://www.conpedi.org.br/publicacoes/y0ii48h0/73sz1nf2/6c6xh93L4GguINWA.pdf >. Acesso em: 10 novembro 2017.
STRECK, Lenio Luiz. Estado de Coisas Inconstitucional é uma nova forma de
ativismo. 24 de outubro de 2015. Disponível em: <
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/52cceda6afbc861d257c355ac3c 64d2b.pdf >. Acesso em: 13 maio 2017.
PÚBLICA, Ministério da Justiça e Segurança. Relatórios Estatísticos - Analíticos do Sistema Prisional Brasileiro. Dezembro de 2014. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/seusdireitos/politica-penal/transparencia-
institucional/estatisticas-prisional/relatorios-estatisticosanaliticos-do-sistema- prisional>. Acesso em: 07 maio 2017.
TELES, Ney de Moura. Direito penal: Parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998.
UNDP, Brasil. Mapa do encarceramento: Os jovens do Brasil. 2016. Disponível em: <http://www.br.undp.org/content/brazil/pt/home/presscenter/pressreleases/2016/06/0 3/mapa-do-encarceramento-os-jovens-do-brasil.html>. Acesso em: 27 junho 2017.
WERMUTH, Maiquel. A. D; ASSIS, Luana R. A Seletividade no Sistema Prisional Brasileiro e a Produção da Vida Nua (Homo sacer). 2016. Disponível em: <http://periodicos.ufpb.br/index.php/primafacie/article/view/28350>. Acesso em: 27 junho 2017.
WERMUTH, Maiquel. A. D; HECK, Monique L. L. As decisões da comissão interamericana de direitos do homem e suas contribuições para a humanização do sistema carcerário brasileiro. Revista Juris Poiesis - Rio de Janeiro. Vol.20-n°22, 2017.
WERMUTH. Maiquel Ângelo Dezordi. Medo e direito penal: reflexos da expansão punitiva na realidade brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.