CAPÍTULO II OS DIREITOS ECONÔMICOS,
III.7. Algumas considerações sobre o direito ao trabalho
Para Rafael Sastre Ibarreche, a articulação do direito ao trabalho no
ordenamento jurídico espanhol na atualidade passa pela distinção de dois
sentidos deste direito
455.
Um sentido estrito, isto é, em uma acepção tradicional, em que o direito ao
trabalho se identifica com o direito a um posto de trabalho exigível frente aos
poderes públicos. Não obstante, sua realização fica reduzida ao campo concreto
do artigo 25.2, dado que é o único em que existe uma total disponibilidade do
Estado sobre o seu objeto – o posto de trabalho
456.
Cabe falar, ainda, de um direito ao trabalho em sentido impróprio, que
apresenta um conteúdo prestacional débil ou diluído presente no artigo 35.1
conjugado com o 40.1. Neste caso, o direito ao trabalho, previsto no artigo 35.1
se materializaria na realização de uma política de pleno emprego, cuja
determinação está contida no artigo 40
457.
Por sua vez, as diferentes medidas de política de emprego, desde o prisma
individual, seriam apreciadas como um direito à inserção e permanência no
mercado de trabalho sempre que se cumpram as condições exigidas
458.
Assim, neste ordenamento não se pode atribuir ao direito ao trabalho uma
natureza unitária, sendo notáveis os esforços doutrinários para configurá-lo, ora
como direito subjetivo, ora como obrigação pública, ora como direito de
455 Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo”, pg. 127. 456 Ibid., pgs. 127 e 128.
457 Ibid., pgs. 127 e 128. 458 Ibid., pg. 128.
personalidade ou como garantia institucional. Porém, à margem da própria
discussão que envolve a categoria dos direitos subjetivos públicos, parece mais
adequado falar do direito ao trabalho como autêntico direito constitucional
459.
No seio do sistema constitucional espanhol, o direito ao trabalho mantém
o conteúdo prestacional que historicamente o caracteriza como direito social.
Contudo, a sua inserção no marco econômico, desenhado pela CE, impede a sua
configuração como um direito subjetivo dos cidadãos de reclamar, frente aos
poderes públicos, um posto de trabalho adequado que satisfaça as suas
necessidades básicas
460.
Por isso mesmo, para o referido autor, a solução passa por distinguir entre
um conteúdo prestacional forte do direito, contido no artigo 25.2, e um conteúdo
fraco, decorrente do artigo 35.1, conjugado com o artigo 40.1. Não se trata de
direitos diferentes ou que apresentem naturezas distintas, mas que apresentam um
elemento distintivo essencial: o maior ou menor poder de disposição dos poderes
públicos sobre o objeto do direito – o posto de trabalho
461.
No ordenamento jurídico espanhol, de certo modo, a aproximação ao
conteúdo essencial dos direitos fundamentais tem como ponto final de referência
o próprio TC. Por existirem vários pronunciamentos do Alto Tribunal sobre o
tema, o autor inicia a análise a partir dos mesmos
462; entretanto, de antemão já
459 Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo”, pg. 130. 460 Ibid., pg. 130.
461 Ibid., pg. 130.
462 Ibid., pg. 130. Mesmo assim, de acordo com a doutrina do TC (STC, Pleno, 11/1981, de 8 de abril) a
aproximação ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais é o resultado de uma operação que deve se dar através de duas vias metodológicas complementares: em primeiro lugar, o reconhecimento do tipo abstrato do direito na situação concreta e, em segundo termo, a identificação do interesse que o direito procura objetivamente protegida.
esclarece que na maioria dos pronunciamentos que fazem menção ao direito ao
trabalho, as referências são precipitadas, inclusive secundárias.
Desta forma, para entender o alcance que a jurisprudência constitucional
outorga a este direito, continua sendo de grande importância a construção
efetuada na primeira das resoluções em que se abordou o problema, ou seja, a
STC, Pleno, 22/1981, de 2 de julho
463.
Este primeiro pronunciamento do TC sobre o direito ao trabalho se deu em
função da análise de constitucionalidade da DA 5
aET, em sua originária redação
de 1980, que acolhia a possibilidade da aposentadoria forçosa do trabalhador por
cumprimento de idade. Em sua argumentação, o Tribunal distinguiu três linhas
de raciocínio: a presunção de incapacidade, a política de proteção à terceira idade
e a situação do mercado
464.
Sobre a primeira linha indicada, o TC entendeu que não é possível nem
razoável presumir a incapacidade para todos os trabalhadores mediante a
imposição de uma idade, sem levar em consideração o setor econômico e a classe
de atividade em que desenvolvam suas atividades
465.
Quanto à segunda linha de raciocínio, que justificaria a limitação ao
exercício do direito ao trabalho em função da aposentadoria (que se materializa
em uma conquista no processo de humanização do trabalho e em uma medida de
proteção da terceira idade), o Tribunal aponta a distância existente entre os
critérios que sustentaram a aposentadoria obrigatória e os que inspiram as
463 Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo”, pg. 130. 464 Ibid., pg. 131.
465 Ibid., pg. 131. Para o TC, ainda assim, tal presunção somente poderia ser cogitada quanto aos
recentes políticas de proteção da velhice, concretamente fixados na
Recomendação N. 162 da OIT. Desta forma, as justificativas aduzidas para
fundamentar tal limitação incondicionada não podem ser aceitas, segundo a ótica
do princípio de igualdade e dos princípios contidos no referido texto
internacional
466.
Justamente ao analisar a terceira linha de raciocínio, o TC se pronuncia
acerca da configuração e alcance do direito ao trabalho. Segundo este Tribunal
no ordenamento espanhol o direito ao trabalho adota uma dupla faceta
467.
Por um lado, em uma dimensão individual (concretizada no artigo 35.1 CE)
implica o direito de todas as pessoas a ocuparem um determinado posto de trabalho,
desde que preencham a capacidade exigida, e o direito à estabilidade no emprego,
isto é, a não serem despedidas sem a ocorrência de justa causa. De outra forma, uma
dimensão coletiva (emanada do artigo 40.1) supõe um mandato dirigido aos poderes
públicos para que realizem uma política de pleno emprego
468.
Essa distinção teórica levou o TC a afirmar que a política de emprego
baseada na jubilação forçosa é uma política de reparto ou redistribuição de
trabalho e, como tal, supõe a limitação do direito ao trabalho de um grupo de
trabalhadores para garantir o direito ao trabalho de outro grupo.
Através desta jubilação, limita-se temporalmente ao primeiro o exercício
individual ao trabalho mediante a fixação de um período máximo em que esse
direito pode ser exercitado, com a finalidade de fazer possível ao segundo o
exercício desse mesmo direito.
466 Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo”, pg. 131. 467 Ibid., pg. 131.
A limitação do direito que a política de emprego leva implícita, através da
aposentadoria forçada, tem conseqüentemente sua origem e justificação na
realização de uma política econômica de pleno emprego; (...) (FJ. 8
o)’
469.
Para o Tribunal, tal limitação do direito ao trabalho encontraria uma
justificativa tanto em textos internacionais, Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948 (artigo 29.2) e Pacto Internacional de Direitos Econômicos
Sociais e Culturais de 1966), como no artigo 9.2 CE, que permitem sustentar que
‘a fixação de uma idade máxima de permanência no trabalho seria constitucional
sempre que com ela se assegurasse a finalidade perseguida pela política de
emprego: ou seja, em relação com uma situação de desemprego, se se garantisse
que a dita limitação proporcione uma oportunidade de trabalho à população em
desemprego, pelo que não pode se supor, em nenhum caso, uma amortização de
postos de trabalho’ (FJ 9
o). Com isso, o requisito da não amortização se
configura como cláusula de proteção do quadro de funcionários
470.
O Tribunal destaca que o reconhecimento da proteção por aposentadoria
forçosa está vinculado à complementação dos períodos de carência, sendo este,
portanto, um condicionamento à compensação que o trabalhador recebe por ela.
Contudo, há quem destaque a falta de profundidade do TC ao fazer tal análise,
pois, certamente, “não é compensação a circunstância de que o trabalhador tenha
direito aceder à pensão em razão de suas cotizações, uma vez que teria este
direito também quando se tratasse de um término voluntário”
471.
469 Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo”, pg. 132. 470 Ibid., pg. 132.
A STC 22/1981, partindo de uma distinção básica entre um âmbito
individual e um âmbito coletivo procurou dotar o direito ao trabalho
(reconhecido no artigo 35.1 CE) de um conteúdo determinado
472.
No primeiro aspecto, em sua vertente individual, o ponto de referência
normativo é o artigo 35.1. Deste modo, a incidência do direito ao trabalho vai
além da relação de trabalho já constituída, cuja eficácia se estende sobre toda a
vida da relação individual de trabalho
473. Já no segundo aspecto, na dimensão
coletiva, o direito ao trabalho fica integrado no artigo 40.1 CE, isto é, no campo
da política de pleno emprego; identificando-se, portanto, com a ação dos poderes
públicos para a consecução de uma situação de plena empregabilidade
474.
Contudo, o TC não enfrentou definitivamente o problema da articulação
entre os dois aspectos deste direito. Esta articulação, ainda que em certos
momentos se apresente de forma harmônica, como no caso da obrigatoriedade de
reservas de postos de trabalho imposta por uma política de emprego, em outras
ocasiões apresenta traços bem divergentes, como, por exemplo, quando a
extinção dos contratos de trabalho autorize o acesso de novos trabalhadores aos
postos vagos, havendo assim um sacrifício do âmbito individual em função do
coletivo, ou seja, da consecução de uma política de emprego
475.
Rafael Sastre Ibarreche, ao analisar a referida Sentença 22/1981, aponta
duas divergências com a doutrina esboçada pelo TC. Em primeiro lugar, não cabe
vincular a liberdade de trabalhar e o direito ao trabalho, cujas linhas evolutivas
472 Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo”, pg. 133. 473 Ibid., pg. 134.
474 Ibid. pg. 133. 475 Ibid. pg. 134.
históricas e implicações jurídicas são divergentes. E em segundo, existem outras
implicações do direito ao trabalho, além daquelas assinaladas, a seu juízo, pelo
TC a título meramente exemplificativo.
Ainda que a resolução do intérprete constitucional tenha sido objeto de
muitas críticas doutrinárias, também merece elogios pela conexão que realizou
entre o marco jurídico e a política de emprego
476.
Assim, o direito ao trabalho contemplado no artigo 35.1 CE se traduziria
em um direito individual a aceder ao emprego e a nele se manter, salvo por justo
motivo. Já a articulação de uma política de emprego supõe a criação de uma
situação em que este direito será cumprido mais facilmente, o que não se
apresenta, necessariamente, como uma premissa para que aquele exista. Neste
sentido, deve-se entender a separação metodológica sugerida na análise dos
artigos 35.1 e 40.1 CE
477.
A construção elaborada pelo TC na Sentença 22/1981 indica um
predomínio do aspecto coletivo sobre o individual; contudo, o autor dedica uma
atenção especial ao segundo aspecto, por estar convicto da elasticidade potencial
que o direito ao trabalho possui e que lhe torna um princípio iluminador da
relação de trabalho e do contrato de trabalho
478.
O tema também está previsto em legislação infraconstitucional na seção 2
a- “Derechos y deberes laborales básicos”, o artigo 4
odo ET quando assinala: n. 1
que ‘os trabalhadores têm como direitos básicos (...): trabalho e livre eleição de
476 Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo”, pg. 136. 477 Ibid., pg. 134.
profissão ou ofício (a)’, reflete o reconhecimento dos primeiros incisos do artigo
35.1 da CE
479.
479 Rafael Sastre Ibarreche, “El derecho al trabajo”, pg. 149. Ver Jesús Cruz Villalón; Jesús Maeztu
No documento
DIREITO AO TRABALHO: UM DIREITO FUNDAMENTAL
(páginas 164-172)