Os reflexos das normas internacionais de direitos

Segundo José Afonso da Silva, no direito brasileiro existem basicamente

três posições interpretativas que defendem “a superioridade do tratado; a

superioridade da lei interna e a paridade entre ambos”

326

_{. Na mesma direção,}

Flávia Piovesan explica que “no próprio âmbito do Supremo Tribunal Federal a

matéria também não se encontra pacificada”. A posição majoritária defende a

paridade hierárquica entre tratado e lei federal

327

.

326 _{José Afonso da Silva, “Comentário Contextual à Constituição”, pgs. 403-404. Flávia Piovesan,}

“Reforma do Judiciário e Direitos Humanos”, In André Ramos Tavares; Pedro Lenza; Pietro de Jesús Lora Alarcón (Coords.), “Reforma do Judiciário: analisada e comentada – Emenda Constitucional 45/2004”, pg. 69, diferentemente, aponta quatro correntes interpretativas que defendem: “(a) a hierarquia supraconstitucional destes tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; e d) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal”. Nagib Slaibi Filho, “Reforma da Justiça”, pg. 36, explica com clareza acerca destas quatro correntes: “um primeiro posicionamento sustentava que os tratados relativos aos direitos humanos encontravam-se em um patamar acima da própria Constituição. Havia também, forte corrente doutrinária apontando àquela espécie de tratados um perfil constitucional, ou seja, os tratados (de direitos humanos) seriam como normas constitucionais. Uma posição um pouco mais conciliadora sustentava que os tratados de direitos humanos encontravam-se em posição inferior à Constituição, porém acima da lei ordinária”. Contudo, uma última posição firmada pelo Supremo Tribunal foi no sentido de “equiparar” os mencionados tratados à legislação ordinária. Cançado Trindade defende o primado da norma que oferece maior proteção aos direitos humanos, seja de origem internacional ou interna. Para ele, não existe qualquer obstáculo jurídico para a devida aplicação destas normas e sim um descaso do poder público, em particular, do Poder Judiciário (com raras e honrosas exceções). Fonte de Pesquisa: http://www.revistaautor.com.br/ensaios/02ext.htm. Data da Pesquisa: 17- 08-05. Seguindo a mesma diretriz, Carla Pinheiro, “Direito Internacional e Direitos Fundamentais”, pgs. 55, 56 e 77, entende que a Constituição de 1988, na medida em que erigiu a dignidade humana como um dos seus fundamentos (artigo 1º, inciso III) e estabeleceu o princípio da aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais (artigo 5º, §2º), determinou que o método mais adequado para a solução do conflito entre as normas de Direito Fundamental seria aquele que privilegiasse a escolha da norma mais benéfica ou do dispositivo mais favorável à vitima. Além do que, defende a inconstitucionalidade da interpretação que defende a paridade entre os tratados internacionais de Direitos Humanos e a legislação infraconstitucional”.

327 _{A questão ganhou relevância prática quando os Tribunais Superiores foram chamados a se manifestar}

sobre a subsistência, ou não, da prisão cível do depositário infiel. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 77.631-5 (analisa um conflito entre o Pacto de São Jose da Costa Rica, artigo 7o_{, §7}o _e

o art. 5o_{, inciso LXVII da CF, uma vez que a norma internacional limita a hipótese de prisão civil ao caso}

do devedor de alimento) determinou que a norma internacional estava prejudicada, por se tratar de norma geral em relação à norma especial da Constituição Federal (lex especialis derogat legi generali). Na mesma direção, vide também RE 344585 – RS, 1a _{Turma, Rel. Ministro Moreira Alves. Mas, conforme}

esclarece Flávia Piovesan, “Reforma do Judiciário e Direitos Humanos”, In André Ramos Tavares; Pedro Lenza; Pietro de Jesús Lora Alarcón (Coords.), “Reforma do Judiciário: analisada e comentada – Emenda Constitucional 45/2004”, pg. 69 e nota 3, há também “posições favoráveis à hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, bem como à hierarquia infraconstitucional, porém supralegal destes, nos termos do art. 5o, § 2o, da Constituição de 1988”. No julgamento do HC 82.424-RS, o Ministro Carlos Velloso se manifesta em favor da hierarquia constitucional dos tratados de proteção de direitos humanos.

De todas as formas, este debate deve se pautar no novo contexto traçado

pelo §3

o

do artigo 5

o

da Constituição Federal de 1988

328

, juntamente com os

parágrafos 1

o

e 2

o

deste mesmo artigo

329

, que determinam respectivamente:

Ҥ1o_{. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais}

têm aplicação imediata”.

“§2o_{. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não}

excluem outros decorrentes (...) dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

“§3o_{. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos}

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Para uma parte da doutrina, “com o advento do §3

o

do art. 5

o

surgem duas

categorias de tratados de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e

b) os material e formalmente constitucionais”

330

_.

Já no HC 79.785-RJ, o Ministro Sepúlveda Pertence se mostra favorável à corrente que sustenta a hierarquia supralegal, mas infraconstitucional dos tratados de direitos humanos.

328 _{A Proposta de Emenda Constitucional N. 45, que cuidou da reforma judiciária, foi aprovada e}

promulgada em 08 de dezembro de 2004, entrando em vigor na data de publicação - 31 de dezembro do mesmo ano.

329 _{Ver Antônio Augusto Cançado Trindade, Prefácio do livro de Jayme Benvenuto Lima Jr., “Os Direitos}

Humanos Econômicos, Sociais e Culturais”.

Fonte de Pesquisa: http://www.revistaautor.com.br/ensaios/02ext.htm. Data da Pesquisa: 17-08-05. Segundo o autor, este artigo resultou de sua proposta à Assembléia Nacional Constituinte, em audiência pública do dia 29 de abril de 1987. Ver Atas das Comissões da Assembléia Nacional Constituinte, Volume 1, Brasília, n. 66 (supl.), 27.05.1987, pp. 109-116, esp. p. 111.

330 _{Discute-se, inclusive, acerca da problemática da retroatividade do §3o do artigo 5}o _{em relação aos}

Tratados de Direitos Humanos anteriormente ratificados pelo Brasil. Neste sentido, alguns autores defendem que “não há que se falar em retroatividade de norma, conforme asseguram o art. 5º, XXXVI, da CF e o art. 6o da Lei de Introdução do Código Civil, que dispõem que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Neste sentido, vide Amélia Regina Mussi Gabriel, “Hierarquia Jurídica da Norma Internacional de Direitos Humanos em Face do art. 5o_{, § 3}o_{, da Constituição Brasileira”, pg. 257, 259 e 263. A autora destaca, ainda, o disposto}

no artigo 11 da Convenção de Havana, sobre Tratados, de 1928 (âmbito regional americano): ‘Tratados continuarão a produzir seus efeitos, ainda quando se modifique a Constituição interna dos Estados contratantes’. Ver também Flávia Piovesan, “Reforma do Judiciário e Direitos Humanos”, In André Ramos Tavares; Pedro Lenza; Pietro de Jesús Lora Alarcón (Coords.), “Reforma do Judiciário: analisada e comentada – Emenda Constitucional 45/2004”, pg. 72, que destaca que o Brasil ratificou a Convenção contra a Tortura desde 1989 e está em vias de ratificar o seu Protocolo Facultativo. Assim, “não haveria qualquer razoabilidade se a este último – tratado complementar e subsidiário ao principal – fosse conferida hierarquia constitucional, enquanto ao instrumento principal fosse conferida hierarquia meramente legal. Tal situação importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico”. Infelizmente não

Com isto, quer-se dizer que, apesar de todos os tratados internacionais de

direitos humanos serem materialmente constitucionais

331

por força do § 2

o

do art.

5

o

, a partir do § 3

o

do mesmo dispositivo, estes poderão assumir “a qualidade de

formalmente constitucionais, equiparando-se as emendas à Constituição, no

âmbito formal”

332

.

Esta discussão ganha destaque na medida em que se considera, como se

tem feito até aqui, que os direitos humanos ao serem positivados em um

determinado ordenamento podem assumir o caráter de fundamental.

José Afonso da Silva, antes mesmo da inserção do citado § 3

o

, do artigo

5

o

, anotava que “os direitos consagrados nos tratados de Direitos Humanos em

que o Brasil seja parte incorporam-se ao elenco dos Direitos Fundamentais”, a

partir do ato de ratificação, por força dos § 1

o

e 2

o

do artigo 5

o333

. Slaibi Filho

parece defender este ponto de vista, quando sustenta que “os parlamentares

se pode assegurar que o Supremo Tribunal Federal aceitará tal entendimento, pois, como visto, a posição majoritária adotada tem sido no sentido de que os tratados de direitos humanos incorporados no ordenamento jurídico brasileiro equiparam-se à lei ordinária.

331 _{Vide item I.8.}

332 _{Flávia Piovesan, “Reforma do Judiciário e Direitos Humanos”, In André Ramos Tavares; Pedro Lenza;}

Pietro de Jesús Lora Alarcón (Coords.), “Reforma do Judiciário: analisada e comentada – Emenda Constitucional 45/2004”, pg. 72. Neste sentido, José Afonso da Silva, “Comentário Contextual à Constituição”, pg. 179, entende que o § 3o _{estabeleceu critérios para que a norma internacional de direitos}

humanos tenha natureza constitucional formal em nosso ordenamento jurídico, o que, ao seu ver, “é uma pena, porque a incorporação automática, como direito constitucional, seria uma forma de destacar seu valor para além das circunstancias de lugar e tempo”. Mesmo assim, destaca a natureza constitucional material que permeia todas as normas sobre direitos humanos.

333 _{José Afonso da Silva, “Comentário Contextual à Constituição”, pg. 178, explica que “na sistemática}

constitucional (brasileira), os tratados, acordos e atos internacionais só se convertem em regra jurídica interna se, após a assinatura por preposto do Poder Executivo, forem referendados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República. A ratificação é o ato que confirma a participação do Brasil nesses acordos e atos internacionais. A diferença é que, no caso dos tratados de direitos humanos, têm estes vigência interna imediata, sem intermediação legislativa; ingressam na ordem jurídica nacional no nível das normas constitucionais e, diretamente, criam situações jurídicas subjetivas em favor dos brasileiros e estrangeiros residentes no país”. Na mesma direção, Carla Pinheiro, “Direito Internacional e Direitos Fundamentais”, pg. 74, manifesta que segundo o art. 84, VIII da Constituição de 1988 “é da competência do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais. Assim, o Presidente da República celebra um tratado quando ele consente, tomando este consentimento forma de ratificação. (...) a partir dessa ratificação, seguida do referendo do Congresso Nacional – segunda parte do art. 84, VIII – os tratados de Direitos Humanos passam a integrar o ordenamento jurídico brasileiro”. Esta análise deve ser conjugada com o artigo 49, inciso I da Constituição de 1988.

poderão propor a transformação do dispositivo em comento, o qual também se

beneficia da aplicabilidade imediata a que se refere o §1

o

do mesmo art. 5

o

”

334

.

Nesta medida, a análise conjunta dos já citados parágrafos 2

o

e 3

o

do artigo

5

o

da Constituição de 1988 nos autoriza a concluir que os direitos originários de

Tratados de Direitos Humanos assumem o caráter de fundamental em nosso

ordenamento jurídico quando a aprovação destes instrumentos se der nos moldes

estabelecidos pelo §3

o

. Este novo requisito talvez seja um excesso de zelo que,

como se sabe, procura encerrar a celeuma sobre a posição normativa (ou

hierárquica) destas normas no plano interno.

Mesmo assim, independentemente da posição hierárquica que a norma

internacional de direitos humanos assume no plano interno, seja constitucional

(e, portanto jusfundamental) ou infraconstitucional, ela gera obrigações concretas

ao Estado e aos particulares

335

.

II.6.2. As obrigações decorrentes das normas internacionais de direitos

No documento DIREITO AO TRABALHO: UM DIREITO FUNDAMENTAL (páginas 119-122)