Algumas considerações sobre os modelos de responsabilização

Teoricamente, é de se observar que mesmo a doutrina vacila, em certos momentos, na caracterização de tais modelos. Nem sempre as teorias são bem definidas dentro de uma ou outra modalidade de imputação, seja pela confusão semântica na utilização dos termos classificatórios, seja por divergências interpretativas.

Veja-se, por exemplo, a teoria da identificação. HEINE a explica sem classificá- la como componente de um modelo de responsabilização direta ou indireta299. Contudo, constrói uma crítica a essa teoria300 que é utilizada por ZULGADÍA ESPINAR para rechaçar o modelo indireto de imputação301, dando a entender este último autor, assim, que a teoria da identificação se trata de uma modalidade de responsabilidade indireta (derivada da pessoa física). Com isso, aliás, parece concordar SILVA SÁNCHEZ ao equiparar a teoria da identificação com a teoria do alter ego302, caracterizando-as como modalidades de responsabilidade por atribuição. Contudo, ROTH, ao explanar a origem da teoria da identificação no direito inglês, assevera que esta surgiu a partir do direito marítimo como um modelo direto de responsabilização303. Aliás, cita decisão jurisprudencial em que se opõe a teoria da identificação à teoria do alter ego304. Todavia, consigna, em nota de

299_{Para HEINE, há três modelos básicos de responsabilidade penal, e em um deles “una corporación debe ser}

identificada com las personas que de manera activa son responsables por ella”. Nesse modelo o ato do órgão é entendido como ação incorreta da empresa e “el hilo conductor es la clásica teoría de la identificación”. Além desse modelo, para o autor há um segundo baseado na organização deficiente da corporação e um terceiro modelo fundado no princípio da causalidade. HEINE, Günther. La responsabilidad..., p.57.

300_{Afirma HEINE: “[...] esta concepción de la responsabilidad lleva cada vez más al legislador y a losz}

tribunales a ampliar la responsabilidad de las personas naturales.”. Id. Ibid., p. 59

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Ressalta ESPINAR, ao tratar do modelo de responsabilidade indireta ou sistema vicarial que: “Aparte de otros inconvenientes a los que se hará referencia mas adelantes (constitucionales, dogmáticos, etc.), destaca em este sistema el de tender a ampliar la responsabilidad de las personas naturales o físicas para garantizar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (“cuanto mas extensa sea la responsabilidad individual, tanto mayor será la responsabilidad de la agrupación”).”. Faz menção, em nota de rodapé, à mesma crítica trazida por HEINE. ZULGADÍA ESPINAR, José Miguel. La responsabilidad..., p. 141-142.

302_{Afirma SILVA SÁNCHEZ, ao tratar do modelo de responsabilidade “por atribuição”: “En efecto, al partir de}

que el órgano há cometido el delito de modo completo, lo decisivo em ella es la fundamentación político- criminal y dogmática de la “transferencia” de responsabilidad a la persona jurídica. Y para evitar la crítica de que se trataría de una responsabilidad por un hecho de otro es precisamente para lo que se construye la teoría de la identificación o del “alter ego”.”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Normas..., p. 72.

303_{“El derecho inglés há conocido la evolución o la deriva de un modelo a otro: primeiro, exclusivamente}

vicarial, há desarrollado, a partir del derecho marítimo, un modelo directo com la teoría de la identificación.”. ROTH, Roberth. Responsabilidad..., p. 191.

304_{Afirma ROTH: “El alcance de la expresión identificación y del cambio que la substituición de términos}

indica bajo al ángulo de los modelos está bien ilustrada por los argumentos de Lord Reid en el contexto de una de las decisiones de principio esenciales, Tesco Supermarket Ltd. V. Nattrass: “En algunos casos, la expresión alter ego há sido utilizada... Respecto a una empresa, pienso que el término alter es equivoco. Ella es identificada a la sociedad... Las personas físicas representan para la sociedad el medio por lo que

rodapé, que efetivamente há a confusão semântica no uso do vocábulo “identificação” por existir tanto o sentido advindo desse modelo inglês, como também o de origem francesa, em que há a procura pela pessoa física componente da estrutura empresarial cuja conduta comprometa a pessoa jurídica305.

Percebe-se, também, uma divergência interpretativa na classificação do sistema do fato de referência. ZULGADÍA ESPINAR o expõe como uma variante do modelo direito de responsabilidade306. Na doutrina nacional, FÁBIO GUEDES DE PAULA MACHADO, conquanto traga no bojo de sua explanação sobre a responsabilidade direta os comentários feitos por ESPINAR com relação ao fato de referência, trata especificamente desse sistema num tópico autônomo àqueles relativos ao modelo de responsabilidade indireta e direita307.

Esses exemplos trazidos, ao que se pensa, permitem abrir espaço para que se possa enxergar tais classificações não como delineamentos exatos e imutáveis de relação entre a apuração da ação e a apuração da culpabilidade da pessoa física e jurídica. Parece não haver uma relação de necessidade entre tais tópicos de apuração que demandem uma análise conjunta da ação e culpabilidade da pessoa natural transferidas à pessoa moral, e, de outro lado, da ação e culpabilidade próprias da pessoa jurídica. Aliás, a própria distinção entre modelo indireto e direito de responsabilidade parece imprecisa, havendo, por vezes, superposição e sucessão desses modelos num mesmo ordenamento jurídico308.

Ressalte-se, todavia, que não se está aqui a negar valia aos critérios classificatórios tão difundidos doutrinariamente, os quais, ao que se pensa, tem o mérito de revelar os benefícios e dificuldades de se buscar uma caracterização de uma responsabilidade própria e autônoma da pessoa jurídica. A bem da verdade, quando se pretende (como é o caso) efetuar uma análise acurada da culpabilidade da pessoa jurídica (ou de possíveis orientações alternativas à sua apuração), pensa-se que não se pode, desde logo, cingir o objeto de estudo a certas interpretações pré-constituídas pela doutrina. Quer- actúan.”.”. Id. Ibid., p. 191.

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ROTH faz tal esclarecimento na nota de rodapé de n. 40, em que consigna: “El vocabulario utilizado puede desgraciadamente provocar confusión (semántica) en la materia que ya es en sí difícil. En efecto, el término “identificación” há sido recepcionado y se há difundido a partir del modelo inglés, y debo utilizarlo aquí. Será, así mismo después, de otro tipo de identificación en un sentido francés más correcto, tratándose de la búsqueda de la persona física cuyos actos (y omissiones) comprometen la responsabilidad de la empresa”. Id. Ibid., p. 191.

306_{ZULGADÍA ESPINAR, José Miguel. La responsabilidad..., p. 143.} 307_{MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Reminiscências ..., p. 372-374.} 308

É o que constata ROTH ao tratar da diferenciação entre os modelos de responsabilidade. Afirma que esta distinção pode parecer clara, a priori, mas é imprecisa, e um dos fundamentos de sua imprecisão é justamento o fato de que “los sistemas se superponen y hasta se suceden a veces en el mismo orden jurídico.”. ROTH, Roberth. Responsabilidad..., p. 190-191.

se com isso dizer que – e talvez melhor esclarecendo – se, já no limiar de nossa análise, deixarmos ao largo a possibilidade, por exemplo, de um certo modelo legislativo exigir a verificação da conduta humana para que um delito possa ser imputado à pessoa jurídica mas compatibilizar-se, doutrinariamente, esta exigência legislativa a um modelo teórico de culpabilidade própria da pessoa jurídica, restringiríamos o objeto de estudo do presente trabalho e sua aplicabilidade concreta sem o aprofundamento necessário das discussões sobre o tema.

Tais considerações nos parecem conectas à própria definição do objeto da culpabilidade.

4.3. O objeto da culpabilidade e a possibilidade de conjugação de modelos teóricos