6. COMPLIANCE E SUA POSSÍVEL RELAÇÃO COM A CULPABILIDADE
6.2. Estados Unidos e as Sentencing Guidelines
Publicadas em 1991, as Sentencing Guidelines for Organizational Offenders correspondem a um sistema orientativo do dimensionamento das penas537 referente à responsabilidade penal das pessoas jurídicas, destinado a oferecer ao julgador um parâmetro na fixação da sanção, buscando, com isso, harmonizar a prática judicial (que era muito díspare entre os Estados americanos) no sentido de um maior rigor na imposição de sanções538. Para tanto, faz uso de duas estratégias: a) carrots and sticks – atuando como um sistema de recompensas, busca-se a cooperação das empresas, diminuindo-se a sanção quando atuam para a prevenção e esclarecimento da prática delitiva e, ao contrário, exasperando-a quando tal comportamento positivo não é verificado; e, b) cooperate regulation –pretende canalizar o comportamento empresarial para uma autorregulação eficaz, fazendo uso, para tanto, das sanções positivas ou negativas539.
As Sentencing Guidelines revelam o reconhecimento do fracasso do modelo
537Como bem afirma URBINA GIMENO, as Guidelines não se referem à determinação da responsabilidade da
empresa, mas partem do pressuposto de que tal responsabilização existe, cabendo a elas regular a imposição da pena concreta. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento empresarial (“compliance programs”). In: GOÑI SEIN, José Luis (dir.). Ética empresarial y código de conducta. Las Rozas, Madrid: La Ley, 2011, p. 126.
538
As Sentencing Guidelines têm como antecedente o Model Penal Code de 1962, que em sua seção 2.07 compendiou todos os modelos de imputação existentes. Sobre isso, ver: NIETO MARTÍN, Adan. La responsabilidade penal..., p. 178-180.
intervencionista de controle das empresas, voltando-se para a cooperação delas e consequente corresponsabilização pela implementação de programas preventivos e investigativos de delitos em seu bojo. Tal implementação deverá refletir no dimensionamento da sanção, e terá como finalidade, portanto, motivar a autorregulação. Evidente, desse modo, que as normas contidas nas Guidelines traduzem a ideia de que uma empresa não pode ser eticamente indiferente aos riscos e resultados que produz em seu entorno540.
Nesse aspecto, deve-se dizer que a culpabilidade empresarial (culpability score) tem especial importância nesse sistema, na medida em que, congregada ao dano social, servirá como critério para o dimensionamento da pena541. No sistema das Guidelines, a culpabilidade constitui um fator multiplicador da multa-base, fator esse cujo dimensionamento, partindo de um valor previamente fixado, varia em conformidade com as agravantes e atenuantes, que o compõe.
No específico tema dos programas de compliance, observa-se que estes funcionam como relevante circunstância atenuante da pena no sistema em análise, consistindo uma das principais peças nas Guidelines. É interessante notar que os programas, pelo seu próprio objetivo de efetividade na prevenção de riscos, devem se referir a uma específica classe de delitos, sendo necessário, para tal definição, verificar quais guardam relação (entendida como provável ocorrência) com a atividade desenvolvida pela empresa.
Não se descura, ademais, do comportamento pós-delitivo, inserindo-se a autodenúncia, cooperação e aceitação de responsabilidade como circunstâncais atenuantes, as quais, aliás, podem ser aplicadas de forma independente da existência de programas de compliance efetivos542.
Consigne-se, de outro lado, que para o agravamento da pena são considerados
540Id. Ibid., p. 183. 541
Interessante observar que, para a determinação da multa a ser paga, o juiz deve considerar, em primeiro lugar, o tipo de empresa e a capacidade de pagamento dela. Em seguida, deve eleger, entre os critérios de “nível fixado pelo legislador”, “ganhos obtidos com o delito” e “perdas derivadas da infração”, aquele de valor mais elevado, para, então, com a multa-base, verificar o grau de culpabilidade da empresa que servirá como fator multiplicador dessa multa. Para maiores detalhes sobre o tema: Id. Ibid., p. 186-188.
542Neste aspecto, é importante a ressalva feita por NIETO MARTÍN, no sentido de que: “Si la existencia de un
programa de cumplimiento sólo resultaba efectiva como atenuante vinculada a la autodenuncia, no ocorre a la inversa. Una corporación pude beneficiarse de esta atenuante sin disponer de programa alguno.”. Id. Ibid., p. 192. Perceba-se, com isso, que o aspecto pós-delitivo, traduzido na cooperação para investigação e autodenúncia, deve fazer parte de um programa de compliance para que seja avaliado como efetivo e, assim, possa surtir efeitos. Relacionando tais considerações à culpabilidade, parece haver a confirmação do aspecto temporal peculiar deste elemento quando relacionado à responsabilidade da pessoa jurídica.
o nível hierárquico do agente envolvido543 na prática delitiva. Importante ressaltar, contudo, que tal fator de exasperação deverá ser ponderado em conformidade com o tamanho da empresa, de forma que nas de pequeno porte, até pela menor diluição havida na estrutura empresarial (que comporta poucas pessoas), a exaperação será menor, ainda que haja o envolvimento de um dirigente544.
Outras agravantes são o histórico criminal do grupo (reincidência), que dependerá da gravidade da infração e do tempo transcorrido, bem como a prática intencional de medidas destinadas a dificultar a investigação do delito545.
É oportuno observar, todavia, que a prática vem se afastando um pouco das orientações das Sentencing Guidelines, no que concerne ao específico aspecto relacionado aos efeitos da adoção dos programas de compliance, falando-se, até mesmo, na distorção desse sistema546. Isto porque, como se sabe, segundo as Guidelines, os efeitos da adoção dos programas de compliance se restringem a atenuação da pena, sem que possam implicar na isenção de responsabilidade. Tal raciocínio se justifica tendo-se em conta o modelo vicarial de responsabilidade penal da pessoa jurídica adotado pelo sistema americano, em que não se reconhece uma responsabilidade própria desse ente coletivo, mas transferida de seus componentes pessoas naturais. Assim, ainda que possível questionar os efeitos da apuração da culpabilidade da pessoa jurídica sobre o dimensionamento da sanção (interpretação essa que é cabível quando se reconhece como culpabilidade empresarial o defeito de organização e o relaciona à adoção ou não de efetivos programas de compliance, conduzindo, portanto, à identificação do modelo de responsabilidade não como puramente vicarial, mas misto547), aquela nunca poderá implicar na completa exclusão da responsabilidade, pois remanescerá a reprovação resultante da transferência da culpabilidade do agente para a pessoa jurídica548.
543Diz-se “envolvido” porque não é necessário que o agente de grau superior na hierarquia empresarial tenha
praticado o delito para que se reconheça uma maior culpabilidade e se exaspere a pena. Se este agente tolerar, consentir ou conscientemente ignorar a prática delitiva, a pena deverá ser mais alta.
544
NIETO MARTÍN, Adan. La responsabilidade penal..., p. 188.
545Id. Ibid., p. 190. 546Id. Ibid., p. 210.
547Segundo NIETO MARTÍN: “Los modelos mixtos son aquellos que combinan el modelo de imputación
vicarial o de transferência con la culpabilidad de empresa. Existen, en lo que conosco, tres ordenamentos que han acogido este sistema: USA, Italia y, mui recentemente, Austria.”. Id. Ibid., p. 177. Já segundo URBINA GIMENO: “[...] estas directrices no suponen el cambio del tradicional modelo vicarial vigente en los EE.UU. por algún tipo de modelo de autorresponsabilidad, sino que lo que hacen es incorporar aspectos del modelo de autorresponsabilidad en el momento de determinación de la pena concreta.”. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. Responsabilidad penal..., p. 126.
548Afirma NIETO MARTÍN: “Una de las características del modelo mixto norteamericano radica en que la
A prática processual, contudo, vem reconhecendo efetio diverso à adoção de efetivos programas de compliance a outro efeito. Em 1999, editou-se a Federal Prosecutors of Corporations (FPC), instrução governamental que define os parâmetros a serem seguidos na utilização do princípio da oportunidade processual em relação às pessoas jurídicas. Dentre os critérios previstos na lei, estão os programas de compliance, além da cooperação posterior ao delito, cuja aplicação antes do início do processo imuniza a empresa da persecução penal.
A bem da verdade, os acordos pré-processuais549 baseados na utilização de programas de compliance têm sido muito utilizados na resolução de casos de responsabilidade penal das empresas, mesmo antes da edição da FPC550. Diante da constatação da ocorrência delitiva e de que os programas de compliance não foram adotados, ou o foram de forma insuficiente, as empresas têm se inclinado às exigências impostas pelos fiscais federais antes mesmo do iníco da persecução penal, como forma de evita-la. Para tanto, acabam consentindo com a adoção de um novo programa de compliance, inclusive com a modificação de sua estrutura, procedimentos internos e políticas.
Evidencia-se, portanto, que essa reestruturação por acordo pré-processual acaba por definir com certo detalhamento os modelos preventivos a serem adotados pela empresa, assemelhando-se, portanto, a verdadeiras “sentenças” no tema da responsabilização da pessoa jurídica551, acabando por substituir a jurisprudência que por lo que podría hablarse de una excessiva orientación del sistema al autor individual. Esta opción legislativa se debe, en parte, a criterios de oportunidad política. Uno de los motivos de las Guidelines fue precisamente comunicar a la opinión pública el incremento de las sanciones contra personas jurídicas, ante la conciencia generalizada de que existía una gran benevolencia. No obstante, también se esgrimen en defensa de esta opción argumentos técnicos. En su estudio acerca de la eficiência de los distintos modelos de responsabilidad de las personas jurídica, Arlen/Kraakmann se muestran partidários de estabelecer siempre una multa residual (residual fine) que no pueda ser compensada por la ausência de culpabilidad de la empresa; ésta sería además una de las vantajas de los modelos mixtos frente al modelo de la culpabilidad de empresa. Suprimir la sanción residual supone liberar a la empresa de los custos sociales derivados del delito, además de que no incentiva a la empresa a mejorar sus deberes de prevención, por encima del nível exigido. Con ello se conjuraría el peligro de que, en su caso, las empresas se acomodaran a exigências de organización demasiado bajas.”. NIETO MARTÍN, Adan. La responsabilidade penal..., p. 205.
549Fala-se, especialmente, em dois tipos de acordo pré-processuais: Deferred prosecutions agreements e Non-
prosecution agreementsi, muito utilizados nos Estados Unidos em matéria de responsabilidade penal empresarial. Sobre isso, ver: MORALES ROMERO, Marta Muñoz de. Programas de cumplimiento “efectivos” en la experiência comparada. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adan (dir.). El derecho penal económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo blanch, 2013, p. 220.
550Já em 1993, no caso Armour of America, se utilizou os programas de compliance como requisito para a
aplicação de um acordo pré-processual. Cf. Id. Ibid., p. 221.
551Aliás, tais “pseudo-sentenças” são também orientadas em sua fixação por uma regulação à semelhança das
Sentencing Guidelines, as chamadas United States Attorney‟s Manual (USAM), em especial em seu título 9- 28.000, que trata dos Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, extremamente detalhados em outros treze itens. Servem de pauta para os fiscais federais na definição dos encargos a serem fixados para
deveria se formar552.
Diante de tais considerações, é invitável reconhecer que, mesmo por vias transversas, não relacionadas a uma exclusão da culpabilidade, a adoção de programas de compliance, no sistema norteamericano, tem revelado a capacidade de imunizar a empresa da responsabilidade penal, ainda que por acordos pré-processuais que os impõem.