Algumas hipóteses de nulidade

O STF tem adotado, para os processos penais, o pas de nullité sans grief, que para boa parte da doutrina, é princípio. Esse quer dizer que não ‘há nulidade sem (demonstração) de prejuízo’.

A citação editalícia é excepcionalíssima, esgotados todos os meios anteriores de cientificação, sob pena de habeas corpus concedido (BRASIL

⁵⁴⁴

, 1991 apud MOSSIN, 1997, p. 264). Fica evidente que quem não tem ciência das acusações, não pode defender- se.

Acontece que nem sempre é constatável o dano e no processo penal não há preço que o pague; principalmente quando se trata de cidadão inocente, na hora errada, no local errado. Aqui, a título exemplificativo, vão alguns comentários e julgados; sem a pretensão, contudo, de exaurir o tema, como nos tópicos anteriores.

em: 23 jul. 2018.

539 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 93.101-4. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, DF, 04 dez. 2007. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=510719>. Acesso em: 31 jul. 2018.

540 Idem. Habeas corpus nº 84.097. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, DF, 02 fev. 2010. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608241>. Acesso em: 03 jul. 2018.

541 Idem. Embargos de declaração no habeas corpus nº 99.823. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, 28 jun. 2011. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=625525>. Acesso em: 03 jul. 2018.

542 Idem. Habeas corpus nº 89.339. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, DF, 02 fev. 2010. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608243>. Acesso em: 23 jul. 2018.

543 Idem. Habeas corpus nº 112.252. Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília, DF, 26 jun. 2012. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2575034>. Acesso em: 23 jul. 2018.

544 Idem. Habeas corpus nº 68.225-1. Relator: Ministro Célio Borja. Brasília, DF, 16 abr. 1991. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=70817>. Acesso em: 30 jul. 2018.

Apesar da falta de balizamento legal para fixar a diferença entre a nulidade relativa e absoluta, pode-se dizer que a falta de demonstração do prejuízo pela parte não encerra a possibilidade de pedido e concessão de ordem (BRASIL, 2005

^{545 546}

, 2006

⁵⁴⁷

, 2010

⁵⁴⁸

apud TORON, 2017, p. 233-234); mas a declaração – tão cara – da invalidade desses atos fica requisitada à prévia evidência de dano (BRASIL, 2001

⁵⁴⁹

, 2005

⁵⁵⁰

apud TORON, 2017, p. 234).

Mas há julgado, de outra sorte, que declara nulidade absoluta, sem demonstração de prejuízo, ainda que em face de cerceamento de defesa, pela inobservância de fase de instrução para contraditório, mácula à ampla defesa Constitucional (BRASIL

⁵⁵¹

, 2008 apud TORON, 2017, p.

234).

[…] persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal não é instrumento de arbítrio do Estado. (BRASIL⁵⁵², 1996, p. 270-271 apud TORON, 2017, p. 232).

O MP não fala por último no processo penal democrático (BRASIL

⁵⁵³

, 2008 apud TORON, 2017, p. 80) e isso inclui, portanto, o fim da vista em Habeas Corpus para que o parquet se manifeste; ao menos assim o deveria. O desrespeito à cronologia das falas na sustentação oral, com a inversão do contraditório, gera nulidade do julgamento (BRASIL

⁵⁵⁴

,

545 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 85.155-0. Relator: Ministra Ellen Gracie. Brasília, DF, 22 mar. 2005. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=358711>. Acesso em: 23 jul. 2018.

546 Idem. Agravo regimental no agravo de instrumento nº 559.632-9. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence.

Brasília, DF, 06 dez. 2005. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=366767>. Acesso em: 23 jul. 2018.

547 Idem. Habeas corpus nº 88.836-4. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, DF, 08 ago. 2006. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=385932>. Acesso em: 23 jul.

2018.

548 Idem. Habeas corpus nº 99.996. Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília, DF, 28 set. 2010. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=616862>. Acesso em: 23 jul. 2018.

549 Idem. Habeas corpus nº 81.510-3. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 11 dez. 2001.

Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78778>. Acesso em:

23 jul. 2018.

550 Idem. Habeas corpus nº 85.155-0. Relator: Ministra Ellen Gracie. Brasília, DF, 22 mar. 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=358711>. Acesso em: 23 jul.

2018.

551 Idem. Habeas corpus nº 94.027-7. Relator: Ministra Ellen Gracie. Relator para o acórdão: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 21 out. 2008. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=594673>. Acesso em: 23 jul. 2018.

552 Idem. Habeas corpus nº 73.338-7. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 13 ago. 1996. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=74424>. Acesso em: 23 jul.

2018.

553 Idem. Habeas corpus nº 87.926-8. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, DF, 20 fev. 2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=523321>. Acesso em: 23 jul.

2018.

554 Idem. Habeas corpus nº 87.926-8. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, DF, 20 fev. 2008. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=523321>. Acesso em: 23 jul. 2018.

2008 apud TORON, 2017, p. 236); sendo a evidência e demonstração do prejuízo, prova impossível, não é necessário ingressar nesse mérito (BRASIL, 1992

⁵⁵⁵

, 2004

⁵⁵⁶

, 2005

⁵⁵⁷

apud TORON, 2017, p. 236-237).

Se a atuação do Ministério Público, por inversão do contraditório, ao parecer sobre a impetração do writ já é controversa, o mesmo se dirá do assistente de acusação, que aliás, segundo a jurisprudência, não tem legitimidade para essa prática, sequer na doutrina (BRASIL, 1971

⁵⁵⁸

, 1988

⁵⁵⁹

apud CONSTANTINO, 2016, p. 42). A Súmula nº 208 do STF (BRASIL, 1963b) fixa o entendimento.

Mas ao querelante, é aberta a possibilidade:

Pedido de assistência litisconsorcial da acusação feito pelo suplente de vereador.

Inexistência de normas que tratem sobre a Jurisprudência predominante no STF no sentido de que, salvo no caso de querelante, não há compatibilidade entre o rito Habeas corpus e os tipos de intervenção terceiro. (BRASIL⁵⁶⁰, 2006, p. 163 apud ASSIS; ARAÚJO, 2012, p. 50, grifo nosso).

Entendimento não isolado (BRASIL

⁵⁶¹

, 2011 apud ASSIS; ARAÚJO, 2012, p. 50).

O parquet não desentranha de si a vontade de acusar, para nas vistas, de forma neutra e imparcial, avaliar os parâmetros legais da concessão da ordem. Chega a ser ingenuidade pensar que um indivíduo é capaz de assumir dois papéis antagônicos: os interesses do Estado e das vítimas, bem como o do acusado no banco dos réus.

O Direito da defesa de falar por último no processo penal é garantido (BRASIL

⁵⁶²

, 2008 apud TORON, 2017, p. 53); a defesa se manifesta sempre ao final, depois da fala que acusa.

Um exame da cláusula do due process of law, aliás, permite perceber as características

555 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 69.142-1. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence.

Brasília, DF, 11 fev. 1992. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=71501>. Acesso em: 23 jul. 2018.

556 Idem. Habeas corpus nº 83.835-9. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília, DF, 04 maio 2004. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79479>. Acesso em: 23 jul.

2018.

557 Idem. Recurso ordinário em habeas corpus nº 85.443-5. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 19 abr. 2005. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=382949>. Acesso em: 23 jul. 2018.

558 Idem. Habeas corpus nº 48.335. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, DF, v. 56, p. 693-695, jun.

1971. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/056_3.pdf>. Acesso em: 31 jul. 2018.

559 Idem. Recurso de habeas corpus nº 65.781. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, DF, v. 126, p.

154-169, out. 1988. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/056_3.pdf>.

Acesso em: 31 jul. 2018.

560 Idem. Habeas corpus nº 83.170-2. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, 18 maio 2006. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79283>. Acesso em: 03 jul.

2018.

561 Idem. Habeas corpus nº 93.033. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 01 ago. 2011.

562 Idem. Habeas corpus nº 87.926-8. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, DF, 20 fev. 2008. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=523321>. Acesso em: 23 jul. 2018.

principais do processo seguro:

[...] alguns elementos essenciais a sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis ‘ex post facto’; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural: (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto- incriminação); (1) direito à prova; e (m) direito de presença e de ‘participação ativa’

nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. (BRASIL⁵⁶³, 2008, p. 267-268 apud TORON, 2017, p. 49).

Outra questão interessante é que, têm Direito os corréus soltos, litisconsortes passivos, de formularem perguntas uns aos outros (BRASIL

⁵⁶⁴

, 2008 apud TORON, 2017, p. 80), sem as quais, a audiência é nula. Desde o caso ‘Mensalão’ fixara-se precedente da possibilidade de formulação de perguntas cruzadas entre os corréus (BRASIL

⁵⁶⁵

, 2012 apud TORON, 2017, p.

240).

A reclamação nº 24.116 (TORON, 2017, p. 27) estabelece que “[...] o sigilo de delação não pode ser oposto ao delatado desde que estejam presentes dois requisitos [...]”: o positivo seria que “[...] o ato de colaboração deve apontar para a responsabilidade criminal do requerente (Inq. 3.983 [...])” (BRASIL

⁵⁶⁶

, 2016, p. 1 apud TORON, 2017, p. 27); já o negativo estaria relacionado a eficácia da colaboração enquanto diligências estivessem em andamento. E isso pode afetar a formulação das perguntas.

Há, portanto, cenário onde os litisconsortes passivos penais formulam reperguntas uns aos outros, não estando obrigados a responderem todavia; o cerceamento desse Direito gera nulidade absoluta (BRASIL

⁵⁶⁷

, 2008 apud TORON, 2017, p. 240). O rol de testemunhas, ao sabor da acusação, não pode ser limitado e deverá seguir a conformidade do número de imputações dadas e seus respectivos ritos (BRASIL

⁵⁶⁸

, 2012 apud TORON, 2017, p. 265).

563 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 94.016-1. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 16 set. 2008. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=578258>. Acesso em: 23 jul. 2018.

564 Idem. Habeas corpus nº 94.016-1. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 16 set. 2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=578258>. Acesso em: 23 jul.

2018.

565 Idem. Ação penal nº 470. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 17 dez. 2012. Disponível em:

<ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 23 jul. 2018.

566 Idem. Inquérito nº 3.983. Relator: Ministro Teori Zavascki. Brasília, DF, 03 mar. 2016. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10940248>. Acesso em: 23 jul. 2018.

567 Idem. Habeas corpus nº 94.016-1. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 16 set. 2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=578258>. Acesso em: 23 jul.

2018.

568 Idem. Ação penal nº 470. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 17 dez. 2012. Disponível em:

O Direito à prova não pode ser restringido, porquanto legitimante pretendida pela defesa na imprescindibilidade da inquirição das testemunhas, por Direito, arroladas no processo; sua perspectiva é uma das dimensões da cláusula do due process of law (BRASIL

⁵⁶⁹

, 2014 apud TORON, 2017, p. 267). A prova furtada também é ilícita, pois papéis confidenciais de indivíduo ou empresa só podem ser adquiridos com conhecimento e consentimento de seus proprietários;

o desentranhamento dos autos criminais é fato (BRASIL

⁵⁷⁰

, 2008 apud TORON, 2017, p. 267).

O mesmo vale para fotos, enquanto documentos que são: “[...] notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política [...]” (BRASIL, 1998

^{571 572}

, 2000

⁵⁷³

apud TORON, 2017, p. 268); “[...] ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular.” (BRASIL, 1996

⁵⁷⁴

, 2000

⁵⁷⁵

apud TORON, 2017, p. 268). Assim, pode-se dizer que o Writ of Liberty é instrumento para declarar prova ilegal, ao

arrepio do devido processo penal (BRASIL

⁵⁷⁶

, 2004 apud TORON, 2017, p. 33).

Contra quebra ilícita do sigilo bancário, onde num trecho dizia “Nessa linha, não é de recusar a idoneidade do habeas corpus, seja contra o indeferimento de prova de interesse do réu ou indiciado, seja, o deferimento de prova ilícita ou o deferimento inválido de prova lícita [...]”

(BRASIL

⁵⁷⁷

, 1999, p. 206 apud TORON, 2017, p. 54); ainda, vale dizer, que é dada como

<ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 23 jul. 2018.

569 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 120.676. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 28 mar. 2014. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000190911&base=baseMono craticas>.

Acesso em: 23 jul. 2018.

570 Idem. Habeas corpus nº 82.862-1. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, DF, 19 fev. 2008. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=533761>. Acesso em: 23 jul. 2018.

571 Idem. Habeas corpus nº 74.299. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, DF, v. 163, p. 682-694, fev. 1998. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/163_2.pdf>. Acesso em:

31 jul. 2018.

572 Idem. Habeas corpus nº 74.639. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, DF, v. 163, p. 709-734, fev. 1998. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/163_2.pdf>. Acesso em:

31 jul. 2018.

573 Idem. Recurso extraordinário nº 251.445. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 21 jun. 2000.

Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000048673&base=baseMono craticas>.

Acesso em: 23 jul. 2018.

574 Idem. Habeas corpus nº 69.912. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, DF, v. 155, p. 508-516, fev. 1996. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/155_2.pdf>. Acesso em:

31 jul. 2018.

575 Idem. Recurso extraordinário nº 251.445. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 21 jun. 2000.

Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000048673&base=baseMono craticas>.

Acesso em: 23 jul. 2018.

576 Idem. Habeas corpus nº 81.294-5. Relator: Ministra Ellen Gracie. Brasília, DF, 20 nov. 2001. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78687>. Acesso em: 23 jul. 2018.

577 Idem. Habeas corpus nº 79.191-3. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 04 maio 1999.

Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=77997>. Acesso em:

23 jul. 2018.

No documento HABEAS CORPUS (páginas 195-200)