França
O Código Civil francês, em seu Capítulo II, apresenta os cinco artigos que respaldam a responsabilidade civil no país. Pela leitura do art. 1.382297 se observa que, assim como outros países de tradição romano-germânica, a França segue o princípio da reparação integral. Portanto, inicialmente, a indenização punitiva não é permitida, já que o referido princípio assegura que o ofensor deve compensar o prejuízo causado para que a vítima restabeleça a situação que possuía antes de ocorrido o dano298.
295 Vale notar que embora o sistema legal indiano observe predominantemente as regras do common law, o
direito privado da Índia é codificado desde as reformas legais do século XIX. Nesse sentido, ver: ZEIGERT, K.; KÖTZ, H. Introduction to comparative law. 3rd ed., p. 224-228.
296 SINGHAL, J. P. Law of damages and compensation. Ed. Law Book Co. Allahabad, 1970, p. 15-16.
297 “Chapitre II : Des délits et des quasi-délits. Article 1382 -Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui
un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer” (Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr>).
298“Section 4: Des dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation. Article 1149 – Les dommages
et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après” (Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr>).
Todavia, um estudo mais aprofundado da legislação, bem como da jurisprudência francesa, leva a crer que a função de punição e prevenção da responsabilidade civil existe na forma de pena privada.
A doutrina299 defende que os mecanismos que mais se assemelham à indenização punitiva na França podem ser encontrados na Lei de Propriedade Intelectual, Lei de Mineração, Lei de Seguros e no Código Comercial, quando trata de concorrência desleal.
Com intuito de atender à Diretiva da Comunidade Europeia nº 48/2004, a lei de propriedade intelectual francesa sofreu mudanças em 2007, passando a admitir o confisco pela corte civil no todo ou em parte da receita obtida por meio de reprodução ilegal de trabalho protegido pela propriedade intelectual ou contrafação e sua entrega à parte lesada300.
Referido diploma legal traz ainda os parâmetros para se fixar a reparação ao lesado: “quando fixar a indenização, as cortes devem levar em conta todos os aspectos apropriados tais como as consequências econômicas negativas, incluindo os lucros perdidos que o lesado sofrer, qualquer lucro injusto obtido pelo infrator e o prejuízo moral causado ao detentor do direito pela infração. Entretanto, como uma alternativa e a pedido do lesado, a corte pode fixar a indenização em um valor que não poderá ser menor que o valor dos royalties ou honorários que seriam devidos se o infrator tivesse pedido autorização para usar a propriedade intelectual em questão”301.
Tendo em vista se tratar de novidade legislativa, seria precipitado dizer como tal disposição será aplicada pelos magistrados. Contudo, caso o prejudicado obtenha reparação excedente à efetiva perda, isso poderá caracterizar uma hipótese de indenização punitiva amparada legalmente.
299 BORGHETTI, J.-S. Punitive damages in France. Punitive damages: common law and civil law perspective.
Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009, p. 55-73; VAZ, C. Funções da
Responsabilidade civil: da reparação à punição e dissuasão – os punitive damages no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 68; SCHLUETER, L. L. Punitive damages. 6th ed., 2010, p. 950-952.
300“Article L331-1-4 (Créé par Loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 – art. 32 JORF 30 octobre 2007). En cas de
condamnation civile pour contrefaçon, atteinte à un droit voisin du droit d'auteur ou aux droits du producteur de bases de données, la juridiction peut ordonner, à la demande de la partie lésée, que les objets réalisés ou fabriqués portant atteinte à ces droits, les supports utilisés pour recueillir les données extraites illégalement de la base de données et les matériaux ou instruments ayant principalement servi à leur réalisation ou fabrication soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, détruits ou confisqués au profit de la partie lésée. [...] La juridiction peut également ordonner la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par la contrefaçon, l'atteinte à un droit voisin du droit d'auteur ou aux droits du producteur de bases de données, qui seront remises à la partie lésée ou à ses ayants droit.”
301 O texto original prevê: “Article L331-1-3. Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en
considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l'atteinte. Toutefois, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte”.
A Lei de Mineração (Loi du 21 avril 1810) prevê em seu art. 43 a prestação em dobro pelos prejuízos causados pelo operador da mina ao proprietário da terra em que o trabalho é realizado302. O Código de Seguros (Code des Assurances), por sua vez, dispõe em relação ao sistema de seguro obrigatório de trânsito que, se a seguradora atrasar o pagamento da vítima de acidente, deverá pagar juros em dobro a partir da data que o pagamento deveria ter sido feito303. Cumpre esclarecer que ambas as previsões não tratam exatamente de indenização punitiva, mas se aproximam do instituto em vista do caráter de repreensão.
Existem, ainda, as multas civis que são determinadas pelas cortes civis e pagas ao tesouro francês. Novamente, tais previsões legais têm o condão de penalizar civilmente o transgressor, sendo por essa razão comparáveis à indenização punitiva, mas distanciam-se do instituto, vez que o destinatário dos valores é o Estado e não a vítima, como ocorre tradicionalmente na indenização punitiva. A principal hipótese de multa civil é prevista no Código Comercial por prática abusiva ou proibida no âmbito da concorrência de mercado, que pode chegar a até dois milhões de Euros304.
No âmbito contratual, Jean-Sébastian Borghetti305 comenta que não se aplica o princípio da reparação integral e existem mecanismos como a cláusula penal306 e as astreintes307 que se assemelham à pena privada das relações contratuais.
A cláusula penal está prevista no Código Civil. Em caso de quebra do contrato, as partes fixam um valor para compensar a perda. Assemelha-se à indenização punitiva, pois
302 “Art. 43. Les propriétaires de mines sont tenus de payer les indemnités dues au propriétaire de la surface sur
le terrain duquel ils établiront leurs travaux. Si les travaux entrepris par les explorateurs ou par les propriétaires de mines ne sont que passagers, et si le sol où ils ont été faits peut être remis en culture au bout d'un an commune il l'était auparavant, l'indemnité sera réglée au double de ce qu'aurait produit net le terrain endommagé.”
303 “Article L211-13 [...] le montant de l'indemnité offerte par l'assureur ou allouée par le juge à la victime
produit intérêt de plein droit au double du taux de l'intérêt légal à compter de l'expiration du délai et jusqu'au jour de l'offre ou du jugement devenu définitif. Cette pénalité peut être réduite par le juge en raison de circonstances non imputables à l'assureur.”
304“Article L442-6 [...] Lors de cette action, le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent
demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu. Ils peuvent également demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d'euros. Toutefois, cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées. La réparation des préjudices subis peut également être demandée. Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation.”
305 BORGHETTI, J.-S. Punitive damages in France. Punitive damages: common law and civil law perspective.
Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009, p. 56-58.
306“Article 1152. Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à
titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.” (Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr>).
pode significar um valor maior do que a efetiva perda, mas é imposta pelas próprias partes do contrato e não judicialmente.
A astreinte, por outro lado, é uma pena periódica pelo atraso no pagamento de um débito executado judicialmente. O valor pode ser bem superior ao prejuízo efetivamente causado, porém, diferentemente da indenização punitiva, tal mecanismo raramente se aplicaria a uma obrigação extracontratual.
Alguns autores308 também acreditam que as cortes francesas, quando da determinação do valor indenizatório do dano moral, não utilizam como base apenas o dano sofrido pela vítima, mas o comportamento do ofensor com o objetivo de puni-lo quando deliberadamente culpado.
Os juízes franceses não precisam justificar ou explicar a fixação da indenização. A avaliação do dano e a determinação do valor seguem um critério discricionário tanto na primeira quanto na segunda instância de julgamento. Além disso, a corte superior (Cour de Cassation) não exerce controle sobre tal discricionariedade, a menos que reste provado que as cortes inferiores violaram o princípio da reparação integral. Portanto, torna-se quase impossível verificar se, além do valor compensatório, o ofensor foi condenado à prestação punitiva.
Ademais, apesar da proibição de se estabelecer padrões ou tarifar a indenização conforme o dano, em atendimento ao princípio da reparação integral, desconfia-se que tal tarifação exista na França para certos tipos de dano, especialmente para lesões corporais, embora possa variar de uma corte de apelação para outra. Caso fosse oficialmente reconhecida a padronização das indenizações, talvez fosse possível verificar a aplicação de danos punitivos no país309.
Como resultado, é muito difícil provar a prestação punitiva implicitamente aplicada pelas cortes francesas. Todavia, sua ocorrência torna-se evidente especialmente quando se trata de reparação do dano moral por morte nos casos de culpa do ofensor, até porque impossível mensurar financeiramente a dor, humilhação, ofensa à dignidade humana, bem como evitar a punição do réu, tendo em vista que não dá para seguir regras precisas em tais situações. Assim, acredita-se ser justo, diante de grave conduta do réu, tentar puni-lo pelo seu comportamento, e quanto mais culpável a sua atitude, maior deve ser a sua condenação.
308 JOURDAIN, P. Rapport introdutif. In Fault-il moralizer le droit françaisde la reparation du dommage? Org.
Genevieve Viney. LPA 232, v. 3, n. 7, 2002; BORGHETTI, J.-S. Punitive damages in France. Punitive damages: common law and civil law perspective. Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009, p. 62.
309 BORGHETTI, J.-S. Punitive damages in France. Punitive damages: common law and civil law perspective.
Com o objetivo de introduzir oficialmente a indenização punitiva no ordenamento francês, foi apresentado em setembro de 2005 um projeto de lei no sentido de incluir no Código Civil francês de 1804 a previsão específica de pagamento de danos punitivos além dos danos efetivos, sendo que parte do pagamento poderia ir para o tesouro público310.
A indenização punitiva está prevista atualmente no Código Civil de Quebec (Canadá) desde 1991, tendo servido de inspiração para o projeto francês311. Contudo, até a elaboração da presente tese, referido projeto não havia sido aprovado pelo parlamento francês.
Alemanha
Na Alemanha, o código de direito privado, ou o Burgerliches Gesetzbuch (BGB), baseia a indenização pela responsabilidade civil nos conceitos de compensação e restituição. Ao mesmo tempo, segue o princípio de que o lesado não pode enriquecer como resultado da indenização recebida. Logo, presume-se que as funções da responsabilidade civil são a reparação do lesado e a compensação das perdas sofridas, enquanto a punição do ofensor é estritamente reservada ao direito criminal.
A indenização punitiva desperta preocupações acerca dos direitos constitucionais, uma vez que a penalização somente é permitida se explicitamente codificada e as suas condições precisamente descritas312. Adicionalmente, a condenação em danos punitivos é vista como uma possível dupla punição, de tal forma que prevalece a opinião de que não há lugar para a indenização punitiva no direito alemão.
Tanto é assim que as cortes rejeitam o reconhecimento de sentenças estrangeiras que impõem danos punitivos aos réus alemães, notadamente as americanas, sob o argumento de que tal decisão violaria a ordem pública, conforme entendimento da Corte Federal de Justiça (BGH – Bundesgerichtshof)313.
310 « Art. 1371. L'auteur d'une faute manifestement délibérée, et notamment d'une faute lucrative, peut être
condamné, outre les dommages-intérêts compensatoires, à des dommages-intérêts punitifs dont le juge a la faculté de faire bénéficier pour une part le Trésor public. La décision du juge d'octroyer de tels dommages- intérêts doit être spécialement motivée et leur montant distingué de celui des autres dommages-intérêts accordés à la victime. Les dommages-intérêts punitifs ne sont pas assurables. » (Disponível em: <http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf>. Acesso em: 27 jan. 2012).
311“Art. 1621. Where the awarding of punitive damages is provided for by law, the amount of such damages
may not exceed what is sufficient to fulfill their preventive purpose. Punitive damages are assessed in the light of all the appropriate circumstances, in particular the gravity of the debtor's fault, his patrimonial situation, the extent of the reparation for which he is already liable to the creditor and, where such is the case, the fact that the payment of the damages is wholly or partly assumed by a third person.” (Disponível em: <http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ/CCQ_A.htm l>. Acesso em: 27 jan. 2012).
312 Tal como ocorre no Brasil, conforme art. 5º, da CF.
Entretanto, nos últimos anos, a discussão sobre a aplicação de danos punitivos vem ganhando cada vez mais força no país, apesar da clara posição legislativa e de não haver nenhum projeto de lei em andamento para alterar concretamente a situação.
Parte da doutrina314 aponta que as sentenças condenatórias ao pagamento de indenização por responsabilidade civil, com base no art. 249 do BGB, não podem ser consideradas exclusivamente compensatórias. Ademais, existem algumas leis esparsas com mecanismos de punição para prevenir comportamentos indesejados. De qualquer forma, para que seja permitida a aplicação de indenização punitiva ou preventiva, é necessário que seja expressamente prevista no ordenamento alemão.
Interessante observar que o objetivo das cortes alemãs não é impor ônus adicionais ao réu para se obter uma sanção “pesada”, mas sim restaurar o equilíbrio entre as partes. Portanto, em tese, as cortes são contrárias à ideia de punir os malfeitos.
Assim como na França e no Brasil, as condenações por dano moral são objeto de debate acerca da aplicação de prestações punitivas.
Antes do BGB, alguns autores315 entendiam que, por ser a dor e a honra incomensuráveis, a compensação da perda material seria uma forma de punição no direito privado. Entretanto, essa não é a posição majoritária das cortes e de doutrinadores na Alemanha. A compensação pecuniária é considerada a forma adequada para recompor a dor e outras perdas imateriais, sendo imposta até mesmo nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa do causador do dano.
Reconhece-se a dificuldade em se estabelecer o valor da referida compensação, uma vez que não existe medida objetiva para o sofrimento e, ao mesmo tempo, não parece justo que o valor dependa da sensibilidade do lesado. Contudo, também não seria justo estabelecer um valor simbólico a título de dano moral. Assim, as cortes avaliam o dano da vítima de modo objetivo316.
314 JANSEN, N.; RADEMACHER, L. Punitive damages in Germany. Punitive damages: common law and civil
law perspective. Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009, p. 77, citando P. Muller. Punitive damages and deutshes Schadensersatzrecht (2000). e I. Ebert, Ponale Elemente im deutschem Privatrecht (2004).
315 SEITZ, C.J.; WINDSCHEID, B.; PUCHTA, G.H., in JANSEN, N.; RADEMACHER, L. Punitive damages in
Germany. Punitive damages: common law and civil law perspective. Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009, p. 78.
316 Os autores comentam que em 1975 a corte alemã decidiu estabelecer um valor simbólico a título de dano
moral uma vítima de paraplegia por entender que uma compensação genuína nesse caso seria impossível. Todavia, desde 1990, referida decisão é considerada absurda pelas cortes alemãs (JANSEN, N.; RADEMACHER, L. Punitive damages in Germany. Punitive damages: common law and civil law perspective. Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009, p. 79).
Situação polêmica em relação à compensação de dano moral ocorre quando a vítima é extremamente abastada. Nesse sentido, em 1955, a Corte de Justiça decidiu que a indenização tem dois objetivos: compensar a dor e o dever de “satisfação” à vítima. Considerando a falta de clareza do termo “satisfação” e, em que pese a corte ter enfatizado que a indenização por dano moral não teria caráter punitivo, parte da doutrina entendeu que o termo seria uma espécie de sanção trazida ao direito privado317.
Ademais, a satisfação da vítima também pode ser obtida através de uma punição criminal. Nesse sentido, a BGH entende que o direito da vítima à indenização por dano no âmbito privado independe da condenação do réu na esfera criminal318.
O valor indenizatório por lesão aos direitos da personalidade e da propriedade intelectual também é obtido de forma diferente dos métodos tradicionais319, o que novamente desperta indagação quanto à sua função punitiva.
No primeiro caso, desde o julgado da Princesa Carolina I, em que um jornal foi condenado por invasão de privacidade, a corte considerou que a compensação seria uma parte dos ganhos financeiros do réu que foram recebidos à custa do prejuízo da vítima.
Na segunda hipótese, o cálculo da indenização pode ser feito de três formas: perda efetiva acrescido de lucros cessantes; um valor correspondente à taxa de licenciamento pelo uso do direito; a restituição dos lucros resultantes da infração dos direitos.
Embora a lei atual garanta à vítima uma soma que pode ser superior à sua perda efetiva, os autores Nils Jansen e Lukas Rademacher defendem que a indenização tem o escopo de restaurar a igualdade entre as partes e não tem caráter punitivo320.
Não obstante a posição da corte alemã e de parte da doutrina de que a indenização é meramente compensatória e reparatória, a doutrina comparatista defende haver elementos punitivos, ainda que implicitamente321. Para ilustrar, além das hipóteses apontadas, os
317 Nesse sentido, ver: KERN, B.-R. Die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes – ein ponalesElement im
Schadensrecht? Archiv fur die civilistische Praxis. Bd 191 (1991); MÜLLER, Stoll. Haftungsfolgen, 199-206. Citados por MARTINS-COSTA, J. 2001, p. 45; JANSEN, N.; RADEMACHER, L. Punitive damages in
Germany. Punitive damages: common law and civil law perspective. Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009, p. 79.
318 Conforme boletins da BGHZ de 29 de novembro de 1994 – VI p. 93-94 e 16 de janeiro de 1996 – VI, 109-95,
NJW, 1996, 1591.
319 O método tradicional de avaliação do dano é aquele coberto pela “Teoria da Diferença” em que o valor da
indenização devido é a diferença entre os bens da parte lesada entes e após o dano (JANSEN, N.; RADEMACHER, L. Punitive damages in Germany. Punitive damages: common law and civil law perspective. Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009).
320 JANSEN, N.; RADEMACHER, L. Punitive damages in Germany. Punitive damages: common law and civil
law perspective. Tort and Insurance Law, v. 25. Springer Wien New York, 2009, p. 82.
321 SCHLUETER, L. L. Punitive damages. 6th ed., 2010, p. 954; BEHR, V. Punitive damages in american and
german law – tendencies towards approximation of apparently irreconcilable concepts. 78 CHI-KENT Law
julgados relativos à infração de direitos autorais musicais, em que o infrator é obrigado a