1. O direito como linguagem
Da leitura do primeiro capítulo, é possível inferir que o sistema jurídico enquanto realidade é constituído pela linguagem. Todavia, não basta ao jurista afirmar que o Direito é texto, isto é, que ele é constituído pela linguagem, é preciso saber destrinchar todas as conseqüências dessa afirmação. É preciso rememorar os ensinamentos gramaticais e de interpretação de textos adquiridos nos bancos escolares e trazê-los para o mundo do Direito.
Como bem afirma JOSÉ ARTUR LIMA GONÇALVES47, “não é possível
proceder à análise de questão jurídica sem considerar a circunstância de que o ordenamento jurídico é composto por normas jurídicas, cuja organização em sistema é efetuada pelo jurista, visando a sua compreensão global, a partir de sua coerência interna de sentido”.
É preciso, antes de apelar para qualquer técnica de interpretação jurídica, analisar os textos jurídicos sob as regras gramaticais semióticas. Se o Direito é texto, ele é suscetível de interpretações segundo as regras gramaticais semióticas de texto ensinadas pelos lingüistas.
Ensina o professor LUIS ALBERTO WARAT48 que “a interpretação da lei é
uma especificação de seu sentido. O legislador ao estabelecer uma norma jurídica, prescreve uma conduta, fixa pautas para a ação humana. A disposição legal emanada do órgão competente, desde o ponto de vista semiótico, constitui uma mensagem com intencionalidade inerente, destinada a diversos protagonistas, dos quais cada um interpreta sua funcionalidade. Especificar seu sentido implica distinta significação, segundo seja de que se trate o protagonista”.
Sobre esse aspecto, A.J. GREIMAS49 afirma que:
47 A imunidade tributária do livro, p. 01. 48 Semiotica y derecho. p. 172.
“A análise de um texto jurídico particular, (...), pressupõe uma reflexão sobre o estatuto semiológico do discurso jurídico tomado no seu conjunto. Só de posse de um certo número de conceitos operacionais, precisando suas propriedades e seu modo de existência lingüística, é que se poderá determinar um ‘objeto’ ou ‘lugar’ discursivo específico (...). A própria expressão discurso jurídico já comporta um certo número de pressupostos que é preciso explicitar:
1. Ela sugere que por discurso jurídico deve-se entender um subconjunto de textos que fazem parte de um conjunto mais vasto, constituído de todos os textos manifestados numa língua natural qualquer.
2. Isso indica também que se trata de um discurso, quer dizer, de um lado a manifestação sintagmática, linear da linguagem e, de outro lado, a forma de sua organização que é levada em consideração e que compreende, além das unidades frásicas (lexemas, sintagmas, enunciados), as unidades transfásicas (parágrafos, capítulos ou, enfim, discursos-ocorrências).
3. A qualificação de um subconjunto de discursos como jurídico implica, por sua vez, tanto a organização específica das unidades que o constituem, como a existência de uma conotação particular subentendida a esse tipo de discurso, ou, ainda, as duas coisas ao mesmo tempo.”.
Nesse mesmo sentido, o professor CARLOS MAXIMILIANO50 explica que: “As
leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extraí da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”.
A norma jurídica é o discurso (a estrutura textual; uma frase) utilizado pelo jurista. E esse discurso deverá ser submetido a todas as regras de interpretação de texto, seguindo todo o caminho do percurso gerador de sentido que se inicia com a análise sintática das normas e finaliza-se com a análise pragmática do discurso jurídico.
O precursor dessas idéias no campo jurídico é o professor PAULO DE BARROS CARVALHO51 ao explicar que: “Seguindo esta construção exegética e
partindo da premissa da unicidade do texto jurídico-positivo que se pode alcançar os quatro subsistemas pelos quais se locomovem obrigatoriamente todos aqueles que se dispõem a conhecer o sistema jurídico normativo: a) o conjunto de enunciados, tomados no plano da expressão; b) o conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos; c) o domínio articulado de significações normativas; e d) os vínculos de coordenação e de subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas”.
Nessa esteira, a professora DIANA LUZ PESSOA DE BARROS52 ensina que:
“A semiótica, (...), procura hoje determinar o que o texto diz, como o diz e para que o faz. Em outras palavras, analisa os textos da história, da literatura, os discursos políticos e religiosos, os filmes e as operetas, os quadrinhos e as conversas de todos os dias, para construir-lhe os sentidos pelo exame acurado de seus procedimentos e recuperar, no jogo da intertextualidade, a trama ou o enredo da sociedade e da história”.
Sublinhe-se também que, como já explanado no capítulo anterior, as realidades sempre devem acompanhar as transformações do mundo físico e, se a realidade social reflete tais mudanças, o direito enquanto texto que é, deve estar em constante dialogismo (que é característica da linguagem) com a realidade social; o que significa dizer que o direito não é somente texto; o direito é uma metalinguagem que dialoga com sua linguagem objeto: a realidade social. Assim, deverá estar constantemente digitalizando os novos elementos da realidade social.
Nesse raciocínio, REINALDO PIZOLIO53 aduz que o direito positivo “deve
acompanhar a sociedade e a evolução de seus interesses; deve acompanhar as transformações e a elevação crescente da complexidade das relações sociais, o que implica visualizar e compreender o ordenamento jurídico de uma perspectiva dinâmica, superando o apelo excessivamente normativista, ou, ainda melhor, levando a regra jurídica ao grau máximo de sua potencialidade normativa”.
51 Op. cit. 183.
52 Teoria semiótica do texto. p. 83.
É nessa esteira que se afirma que o direito é dialógico, posto que é formado por um tecido lingüístico que deve estar sempre dialogando com outros tecidos lingüísticos.
O sistema jurídico é um sistema social parcial formado por uma rede de comunicações; ou seja, por enunciados lingüísticos adequados com a sua programação interna (Constituição Federal, leis ordinárias, leis complementares, decretos, medidas provisórias, portarias, circulares, instruções normativas, decisões judiciais, contratos, testamentos, entre outros – direito positivo – manuais e cursos doutrinários, artigos, consultas e pareceres jurídicos – ciência jurídica). A unidade dessa programação interna é a norma jurídica cuja estrutura transita desde o plano de expressão (sintática) até a pragmática de seu discurso para adquirir um dado sentido e, assim, ser aplicada aos fatos social-jurídicos.
Esclarece a professora CLARICE VON OERTZEN DE ARAÚJO54 que: “A
linguagem inclui-se entre as instituições humanas resultantes da vida em sociedade. O direito é apenas uma das formas sociais institucionais que se manifesta através da linguagem, a qual possibilita e proporciona a sua existência. A linguagem é o veículo do qual se utiliza o homem para comunicar-se. O Direito, sendo a disciplina dos comportamentos sociais intersubjetivos, é suscetível de mudanças sob a pressão das diferentes necessidades, com vistas a adaptar-se ao modo mais econômico e racional de satisfazer o bem-estar social. Ou seja, os sistemas jurídicos utilizam a linguagem natural (língua, vernáculo) como verdadeira substancia de sua constituição. Para qualquer fenômeno ingressar dentro do sistema normativo ele deve estar expresso em algum tipo de linguagem.”.
GREGORIO ROBLES MORCHON55 também ressalta que: “sin normas, no
hay Derecho; pero sin acción, no hay normas”.
Numa outra oportunidade, esse mesmo estudioso ensina que56: “A prova
palpável de que o direito é texto está em que todo ordenamento jurídico é suscetível de ser escrito, isto é, de ser convertido em palavras. (...). O direito é linguagem no sentido de que sua forma de expressão consubstancial é a linguagem verbalizada suscetível de ser escrita. Isto aparece no direito moderno, que já nasce escrito. Esta
54 Semiótica do direito. p. 19.
55 Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho). p. 226. 56 O direito como texto. p. 02-03.
afirmação não implica uma tese ontológica forte, mas se limita a apontar o modo universal de apresentação do direito na comunicação humana, que como tal pode servir de ponto de partida para um enfoque teórico. Não é incompatível com teses ontológicas fortes, como aquela que afirma que o direito é o justo, ou a que sustenta que é fato social. Em qualquer dos casos, o certo é que o direito sempre se manifesta em linguagem. A linguisticidade é sua forma natural de ser. Como texto, o direito é suscetível das análises típicas de qualquer outro texto. Por essa razão, a teoria do direito pode ser caracterizada como uma teoria hermenêutico-analítica, ou, para empregar uma palavra mais simples, comunicacional. Pragmática, semântica e sintática são as três operações possíveis do texto jurídico.”.
O discurso jurídico, portanto, seja ele do direito positivo, seja da ciência do direito, é um discurso composto por signos, mais especificamente de símbolos, os quais são denominados de enunciados, posto que decorrem de um processo de enunciação e, assim, está sujeito à análise gramatical baseada nos três níveis dos signos: sintática, semântica e pragmática.
E, como já explicado no capítulo anterior, a sintática refere-se à forma do signo (relação do signo com o próprio signo), a semântica, ao significado desse signo (relação do signo com outros signos) e a pragmática, à relação dos signos com os seus usuários.
A sintática, sob o ponto de vista jurídico, é explicada pelo professor LUIS ALBERTO WARAT57 da seguinte forma: “Uma linguagem é formada sintaticamente
a partir de um alfabeto finito, um conjunto de instruções para a construção do léxico da linguagem; para a construção de linguagens especializadas (sintaxe pura) deve- se acrescentar um conjunto inicial de palavras chamadas axiomas. Do ponto de vista jurídico, podemos afirmar que uma expressão está sintaticamente bem formada quando o enunciado acerca de uma ação encontra-se deonticamente modalizado.”.
Já a semântica está relacionada com os significados das normas jurídicas, os quais serão apreendidos pelo jurista. Assim, partindo-se da estrutura lógica (sintática), que é texto, o cientista do Direito iniciará a construção semântica de cada um dos enunciados normativos.
57 O direito e sua linguagem. p. 40.
Nessa esteira, ALF ROSS58 afirma que: “Toda interpretação do direito
legislado principia com um texto, isto é, uma fórmula lingüística escrita. Se as linhas e pontos pretos que constituem o aspecto físico do texto da lei são capazes de influenciar o juiz, assim é porque possuem um significado que nada tem a ver com a substância física real. Esse significado é conferido ao impresso pela pessoa que por meio da faculdade da visão experimenta esses caracteres.”.
A pragmática, por sua vez, consiste nos modos de significar em decorrência dos usos e funções da linguagem pelos indivíduos. Portanto, ela está intrinsecamente relacionada com a temática da ideologia. Explica o estudioso LUIS ALBERTO WARAT59 que:
“Quando se utiliza uma expressão em um contexto comunicacional, esse emprego provoca uma alteração na estrutura conceitual. A teoria dos modos de significar levanta a questão de um deslocamento significativo em razão do uso concreto de um conceito ou expressão. (...) existiria uma significação independente dos contextos de uso (significação de base) que, quando empregada, tem sua significação alterada. Quando uma palavra é utilizada na comunicação, os destinatários captam um núcleo de significação no qual o contexto de uso não gravita; no entanto, o contexto provoca forçosamente um deslocamento significativo dessa compreensão para-contextual. (...) A pragmática, projetada ao direito, permite compreender que a ideologia é um fator indissociável da estrutura conceitual explicitada nas normas gerais. A partir da análise pragmática pode ser levantada a tese no sentido de que um discurso normativo, para que exista o efeito de uma univocidade”. Significativa, deve haver uma prévia coincidência ideológica. Por esta razão, a análise pragmática é um bom instrumento para a formação de juristas críticos, que não realizem leituras ingênuas e epidérmicas das normas, mas que tentem descobrir as conexões entre as palavras da lei e os fatores políticos e ideológicos que produzem e determinam suas funções na sociedade. Desta forma, realizar estudos jurídicos à margem da análise da pragmática constitui uma atitude ‘cientificista’.”.
Somente com a análise dessas três instâncias é que se poderá aferir um sentido completo para o discurso jurídico.
58 Op. cit. p. 139.
Analisar a semiótica do direito positivo é percorrer em busca do sentido da norma jurídica (proposição prescritiva de condutas), isto é, encontrar o que ela potencialmente significa para ter aplicabilidade aos casos concretos. E, analisar a semiótica da ciência do direito consiste em buscar o sentido da doutrina (proposição descritiva de condutas) construída pelos juristas.
Como bem pontua ULRICH SCHROTH60, “o texto normativo não é
compreensível se considerado em si mesmo. Assim, os elementos de interpretação podem contribuir para tornar transparente a necessidade de interpretar um texto”. O
que significa que o Direito enquanto texto, deve ser, indubitavelmente, analisado segundo regras gramaticais de interpretação para que ele seja, acima de qualquer coisa, um texto inteligível.
2. Análise semiótica do direito positivo 2.1. Sintática
O sistema do direito positivo é constituído por normas jurídicas (estruturas lingüísticas). E é através dessas normas que o Direito busca realizar sua função de promover o equilíbrio e a harmonia na sociedade (já que está inserido dentro dela).
Os seres humanos possuem permanente contato uns com os outros e na tentativa de estabelecer o equilíbrio entre essas relações inter-humanas é que surgem as normas jurídicas como comandos.
Assim, a sintática jurídica do direito positivo refere-se à estrutura lógica das unidades normativas que compõem o ordenamento e que prescrevem condutas (enunciados prescritivos), ou seja, à Lógica Jurídica.
NORBERTO BOBBIO61 explica que as normas jurídicas são proposições
prescritivas. Entende esse jurista que proposições são: “um conjunto de palavras
que possuem um significado em sua unidade”. E, são prescritivas porque cumprem a
função prescritiva da linguagem, a qual “consiste em dar comandos, conselhos,
recomendações, advertências, influenciar o comportamento alheio e modificá-lo, em suma no fazer fazer.” 62.
60 “Hermenêutica filosófica e jurídica” in Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito
contemporâneas. p. 398.
61 Teoria da norma jurídica. p. 72-73. 62 Ibid. p. 78.
O professor PAULO DE BARROS CARVALHO63 as define como “mínimo
irredutível do deôntico” e, ainda acrescenta: “Em simbolismo lógico, teríamos: D [f→ (S´R S´´)], que se interpreta assim: deve-ser que, dado o fato F, então se instale a relação jurídica R, entre os sujeitos S´e S´´. Seja qual for a ordem advinda dos enunciados prescritivos, sem esse esquema formal inexistirá possibilidade de sentido deôntico completo.”.
O professor LOURIVAL VILANOVA64 explica que “A forma lógica obtém-se desprezando as constantes significativas referentes a fatos ou condutas, substituindo-as por variáveis lógicas. Como cada inciso é uma proposição, teríamos: se p, ou q, ou r, então dever-ser s. A estrutura reduzida é uma proposição condicional: vários antecedentes ou hipóteses para uma só conseqüência ou tese. Cada uma das proposições antecedentes é condição suficiente para determinar a proposição conseqüente. Partículas que funcionam como constantes lógicas (com função fixa de interligar) são: ‘se...então’, ‘ou’ e o functor ‘dever ser’. Se em lugar de tomarmos as proposições exteriormente, em blocos indivisos, realçando as relações interproposicionais, exibirmos sua estrutura, desarticulando os elementos de sua composição interna e as relações no interior de cada proposição, teremos: ‘Se A é B, ou se C é D, ou se F é G, então S dever-ser P’. As letras, nesse contexto, são variáveis-de-sujeito e variáveis-de-predicado (variáveis cujos substituintes são sujeitos-de-direito, condutas e fatos naturais). Antes, p, q, r e s eram letras como símbolos de variáveis proposicionais (substituíveis por proposições quaisquer, como seus valores)”.
Assim, a sintática jurídica do direito positivo está baseada na estrutura lógica dos enunciados prescritivos: no seu sentido deôntico. Estrutura essa também estudada pelo professor PAULO DE BARROS CARVALHO65: “Em simbolismo
lógico, teríamos: D [f →(S´R S´´)], que se interpreta assim: deve-ser que, dado o fato F, então se instale a relação jurídica R, entre os sujeitos S´ e S´´. Seja qual for a ordem advinda dos enunciados prescritivos, sem esse esquema formal inexistirá possibilidade de sentido deôntico completo.”.
63 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. p. 17-18. 64 As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. p. 66-67. 65 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. p. 18.
O professor EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI66, na mesma esteira,
apresenta a norma jurídica completa reduzida à linguagem formal da seguinte forma: D [ h→R(Sa,Sp)]. “Destacamos no interior desta fórmula a hipótese e a tese. A
hipótese implica a tese. Descritor de possível situação fáctica do mundo natural ou social, o primeiro; prescritor da relação em que um sujeito As fica em face a outro sujeito Sp, o segundo. Retomando a fórmula D [h →R (Sa , Sp)] temos: “D” functor- de-functor indicador da operação deôntica incidente sobre a relação de implicação interproposicional, é o functor “D” (deve ser o vinculo implicacional) que constitui o nexo jurídico das proposições jurídicas intranormativas (hipótese e tese); “h”, hipótese; “→”, conectivo implicacional; e “R (Sa , Sp)”, tese. Nesta “R” é variável relacional que no universo deôntico triparte-se nos modais obrigatório (O), permitido (P) e proibido (V); “Sa” e “Sp” são os termos, relato e referente, desta relação.”.
As formas lógicas do direito positivo, portanto, possuem uma estrutural dual: um antecedente (hipótese ou suposto) e, um conseqüente, ambos compostos por variáveis e constantes. As constantes são os chamados sincategoremas (variantes operacionais que articulam internamente a fórmula proposicional ou functores de inter-relacionamento proposicional). Já as variáveis são os chamados categoremas (variáveis-de-objetos, de-significados ou de-sujeitos).
Vale ainda lembrar outros ensinamentos do professor LOURIVAL VILANOVA67 acerca da sintática jurídica: “A sintaxe gramatical lógico-pura, como
temos visto, não envolve em suas operações a validez das expressões. É certo que a correção sintática da gramática pura é condição sem a qual o segundo estrato da lógica não alcança o valor-de-verdade. O que não se dá com a sintaxe gramatical empírica. Um erro em sintaxe de concordância, de regência, de colocação dos termos, em nada afeta a verdade ou a falsidade lógica e empírica de um enunciado. Mas um enunciado não pode ser verdadeiro empiricamente sem antes verificar as condições de verdade lógica, e a verdade lógica não é possível sem antes verificar as condições sintáticas que estatuem o vitando sem-sentido.”.
Em razão do caráter coativo do sistema jurídico, há que se falar em sanções pelo descumprimento de uma determinada conduta imposta. Assim, toda conduta positivada pelo ordenamento vem acompanhada de sua respectiva sanção. Dessa
66 Lançamento Tributário. p. 38-39.
forma, embora a estrutura lógica completa de uma norma jurídica seja composta pela conduta positivada e pela sanção pelo seu descumprimento, a doutrina as reparte em “normas jurídicas primárias” e “normas jurídicas secundárias”.
Nesse sentido, esclarece HANS KELSEN68 que: “uma ordem social pode – e
é este o caso da ordem jurídica – prescrever uma determinada conduta precisamente pelo fato de ligar à conduta oposta uma desvantagem, (...), ou seja, uma pena no sentido mais amplo da palavra. Desta forma, uma determinada conduta apenas pode ser considerada, no sentido dessa ordem social, como prescrita – ou seja, na hipótese de uma ordem jurídica, como juridicamente prescrita -, na medida em que a conduta oposta é pressuposto de uma sanção (no sentido estrito). Quando uma ordem social, tal como a ordem jurídica, prescreve uma conduta pelo fato de estatuir como devida (devendo ser) uma sanção para a hipótese da conduta oposta, podemos descrever esta situação dizendo que, no caso de se verificar uma determinada conduta, se deve seguir determinada sanção. Com isto já se afirma que a conduta condicionante da sanção é proibida e a conduta oposta é prescrita.”.
As normas primárias são denominadas por COSSIO de “endonorma” e, as secundárias de “perinorma”. O professor PAULO DE BARROS CARVALHO69 também, nesse sentido, esclarece que: “Inexistem regras jurídicas sem as
correspondentes sanções, isto é, normas sancionatórias. A organização interna de cada qual, porém, será sempre a mesma, o que permite produzir-se um único estudo lógico para a análise de ambas. Tanto na primária como na secundária a estrutura