AULA 4 - APLICAÇÃO DA PENA
AULA 4 - APLICAÇÃO DA PENA
CÁLCULO DA PENA
A pena será aplicada observando 3 fases distintas
CP - Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se:
1 - ao critério do art. 59 deste Código;
2 - em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; (Art. 61/65 CP) 3 - por último, as causas de diminuição e de aumento.
FIXAÇÃO DA PENA BASE
No preceito secundário dos tipos penais incriminadores, há uma margem entre as penas mínimas e máximas, permitindo ao juiz depois da análise das circunstâncias judiciais previstas pelo art.59 do CP.
CP - Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 1 – Culpabilidade – juízo de reprovação
2 – antecedentes – histórico criminal do agente – anotações nas folhas de antecedentes criminais
3 – conduta social – comportamento do agente perante a sociedade 4 – personalidade do agente – síntese das qualidades morais e sociais. 5 – motivos – razões que levaram o agente ao cometimento do crime
6 – circunstâncias – forma e natureza do crime, meios utilizados , objetos, tempo, lugar, forma se não constituírem elementares do crime ou agravantes/atenuantes.
7 – consequências do crime – ex.: morte de um arrimo de família 8 – comportamento da vítima -
APLICAÇÃO DA PENA
Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisadas e valoradas individualmente, não podendo o juiz simplesmente ser referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena-base.
O juiz deve justificar o motivo pelo qual o juiz fixou a pena-base naquela quantidade. Indicação de jurisprudência para leitura:
STF – HC 69.141-2, HC 68.75 CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
São legais porque estão na lei CP Art. 61/66
ATENUANTES E AGRAVANTES GENÉRICAS
O CP não estabelece a quantidade de aumento ou diminuição do quantum da pena, deixa ao arbítrio do juiz
fixa o limite de 1/6 (Rogério Greco p. 543)
Não deve chegar ao limite máximo de 1/6 (Bitencourt pg. 670)
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
Art. 61/62 do CP
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
APLICAÇÃO DA PENA
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
AGRAVANTE NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. BIS IN IDEM
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:
O agente é punido duas vezes por um mesmo fato ou idêntica situação, o direito penal afasta o bis in idem
Ex.: homicídio qualificado art. 121 §2º - o fato que qualificou o homicídio, mesmo fazendo parte do rol das circunstâncias agravantes (art. 61, II CP), não poderá fazer com que a pena seja aumentada no segundo momento da aplicação da pena, ou seja, não pode incidir a agravante.
REINCIDÊNCIA
a prova do fracasso do Estado na sua tarefa de ressocializadora.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Requisitos da reincidência:
1º - prática de crime anterior
2º - trânsito em julgado da sentença condenatória
APLICAÇÃO DA PENA
Modalidades de reincidência:
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – o novo crime cometido está capitulado do tipo penal do crime
anterior
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – quando comete qualquer outro crime
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. Evita a perpetuidade do efeito da condenação anterior.
A reincidência deve ser provada mediante certidão expedida pelo cartório criminal
(P) É possível considerar a reincidência se um novo crime, por exemplo, vier a ser cometido pelo
agente enquanto estava em curso o prazo para recurso de decisão que o havia condenado?
NÃO. Pois como não tinha ainda ocorrido o trânsito em julgado da sentença, esse processo em curso, não servirá para efeitos de reincidência, sendo aproveitada, contudo, para fins de caracterização de maus antecedentes.
SÚMULA 241 STJ – A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
CP Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
APLICAÇÃO DA PENA
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INOMINADAS
CP - Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
O dispositivo demonstra a natureza exemplificativa do rol de circunstância atenuantes. Segundo Rogério Greco p. 558 – pode o juiz considerar o fato de acreditar sinceramente no arrependimento do réu ou considerar o fato de que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu psicologicamente influenciou no cometimento do delito.
CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES
CP Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
São 3, portanto, as espécies de circunstâncias preponderantes, que dizem respeito:
A) motivos determinantes - São aqueles que impulsionaram o agente ao cometimento do
delito, tais como: fútil, torpe, de relevante valor social ou moral
B) à personalidade do agente - São dados pessoais, inseparáveis da sua pessoa, como o
caso da idade (menor de 21 anos)
C) reincidência – demonstra que a condenação anterior não consegui exercer seu efeito
preventivo.
Se houve concurso de uma circunstância preponderante com outra que não tenha essa natureza, prevalecerá aquela no segundo momento da aplicação da pena.
No concurso das circunstâncias agravantes e atenuantes de idêntico valor, a existência de ambas levará ao afastamento das duas, não se aumenta nem diminui a pena.
Tem se entendido que a menoridade do réu prepondera sobre todas as demais circunstâncias.
STF - a atenuante da menoridade prepondera sobre todas as circunstâncias legais ou judiciais, desfavoráveis ao condenado, incluída a agravante de reincidência – HC 66.605 e 70. 783
STJ – a atenuante da menor idade deve preponderá sobre todas as circunstâncias, legais ou judiciais, desfavoráveis ao condenado, quando a pena-base for fixada acima do mínimo legal” (HC 29765/RJ; HC 2003/0141447-0)
A pena será aplicada observando 3 fases distintas
APLICAÇÃO DA PENA
1 - ao critério do art. 59 deste Código;
2 - em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; (Art. 61/65 CP) 3 - por último, as causas de diminuição e de aumento.
CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA
1. QUALIFICADORAS E PRIVILEGIADORAS - trás novos limites mínimos e máximos para
o tipo penal – incide na primeira fase do cálculo da pena.
2. AGRAVANTES E ATENUANTES (Art. 61/64 CP) – não tem limites legais e incidem na 2ª
fase do cálculo da pena. (segundo a doutrina até 1/6 da pena)
3. CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA ou MAJORANTES/MINORANTES
São fatores de aumento ou redução de pena, estabelecidos em quantidades fixas (metade, dobro, triplo, um terço) ou variáveis (ex.: um a dois terços).
São aplicadas na 3ª fase do cálculo da pena
Limites de incidência
Doutrina tradicional – sustenta que as atenuantes e agravantes não podem conduzir a pena para fora dos limites, mínimo e máximo, previstos no tipo penal infringido.
Doutrina moderna – (Bitencourt) admite que as ATENUANTES possam trazer a pena mínima para aquém do mínimo abstratamente cominado no tipo penal.
As minorantes podem reduzir a pena para aquém do mínimo cominado ao tipo penal violado, como reconhecem unanimemente a doutrina e jurisprudência.
As majorantes, segundo uma corrente MINORITÁRIA, podem elevar a pena para além do máximo cominado no tipo penal, para uma corrente MAJORITÁRIA, as majorantes não podem ultrapassar aquele limite.
DOSIMETRIA DA PENA
O cálculo da pena nos termos do art. 68 CP deve operar-se em 3 fases distintas
APLICAÇÃO DA PENA
2. PENA PROVISÓRIA - em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; (Art. 61/65 CP)
3. PENA DEFINITIVA - por último, as causas de diminuição e de aumento. PENA-BASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Deve-se analisar todos as circunstâncias do art. 59 CP, correspondendo à pena inicial fixada
in concreto, dentro dos limites estabelecidos a priori.
A ausência da fundamentação ou de análise das circunstâncias judiciais ou mesmo a sua análise deficiente pode gerar nulidade absoluta da decisão judicial.
Jurisprudência: a falta de fundamentação na fixação da pena base não gera nulidade se a
pena for fixada no mínimo legal.
1 – Culpabilidade 2 – antecedentes 3 – conduta social 4 – personalidade do agente 5 – motivos 6 – circunstâncias 7 – consequências do crime 8 – comportamento da vítima
A) se todas as operadoras do art. 59 forem favoráveis ao réu, a pena base deve ficar no mínimo previsto.
B) se contudo, o conjunto desfavorável, pode aproximar-se do termo médio (média da soma
dos dois extremos da pena)
PENA PROVISÓRIA
Encontrada a PENA-BASE , passa-se a análise das circunstâncias legais (ATENUANTES/AGRAVANTES)
Analisa-se as circunstâncias legais genéricas, enfatizando-se as preponderantes (art. 67 CP) quando ocorrerem agravantes e atenuantes.
As circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado.
APLICAÇÃO DA PENA
Quando houver duas qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada como circunstância judicial do art. 59.
PENA DEFINITIVA
Na 3ª e última fase analisa-se as causas de aumento e diminuição de pena Incide sobre a pena encontrada
Pena-base se não houver atenuantes e agravantes Ou pena provisória
Primeiro aplica-se as causas de aumento de pena e posteriormente as causas de diminuição.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Aos 05 de fevereiro de 1989, 50 presos foram trancados numa cela-forte de 1,45 m por 3,75 m, com respirador soldado após uma tentativa de fuga. Após uma hora e meia, 18 estavam mortos.
1) Como o Ministério Público calculou a pena de 516 anos para o réu: 1.1) Inicialmente, identificou dois delitos:
a) Homicídio consumado (contra 18 vítimas); r b) Tentativa de Homicídio (contra 32 vítimas). r
CONCURSO DE CRIMES
Concursos deleictorum
PLURALIDADE DE CONDUTAS E DE DELITOS
O concurso pode ocorrer entre crimes de qualquer espécies ou entre crimes e contravenção penal
APLICAÇÃO DA PENA
Foram previstos critérios especiais para fixação de pena quando há concurso de crimes. Art. 69, 70 e 71 que prescreve:
Concurso material Concurso formal Crime continuado
CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
CONCURSO MATERIAL REQUISITOS
A) mais de uma ação ou omissão B) a prática de dois ou mais crimes
“Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não...”
CONSEQUÊNCIAS:
Aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido
Art. 69 – “... aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”
Concurso material homogêneo/heterogênio
Art. 69 – “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. ...”
CONCURSO MATERIAL HOMOGÊNIO – ocorre quando o agente comete 2 crimes
APLICAÇÃO DA PENA
CONCURSO MATERIAL HETERONGÊNIO – ocorre quando o agente vier a praticar
duas ou mais infrações penais diversas.
CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES
CP - Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
UNIDADE DE AÇÃO E PLURALIDADE DE CRIMES CONCURSO FORMAL OU IDEAL
REQUISITOS:
A) uma só ação ou omissão B) prática de dois ou mais crimes
UNIDADE DE AÇÃO E PLURALIDADE DE CRIMES
“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não...”
CONSEQUÊNCIAS:
A) aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até a metade;
B) aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até a metade
C) aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é doloso, e os crimes resultam de desígnio autônomos.
Ex.: alguém dirigindo de forma imprudente em razão da velocidade excessiva, venha a capotar seu veículo, causando a morte de 3 passageiros.
1 conduta 3 resultados
CONCURSO FORMAL HOMOGÊNIO/HETEROGÊNIO
“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
APLICAÇÃO DA PENA
CONCURSO FORMAL HOMOGÊNIO – se as infrações praticadas pelo agente têm a mesma tipificação penal. EX. um mesmo disparo causa a morte de 2 pessoas.
aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até a metade
CONCURSO FORMAL HETEROGÊNIO - se as infrações praticadas pelo agente NÃO
têm a mesma tipificação penal. EX.: o mesmo disparo causa a morte de um e fere outro que por ali passava.
aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até a metade;
CONCURSO FORMA PRÓPRIO (PERFEITO) OU IMPRÓPRIO (IMPERFEITO)
CONCURSO PRÓPRIO OU PERFEITO – nos casos em que a conduta do agente for
culposa, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título.
Ex.:por imprudência atropelar duas pessoas que estavam em uma parada de ônibus;
Ex.: arremessa uma garrafa de cerveja para atingir seu desafeto, mas também atinge outra pessoa que passava pelo local, causando-lhe também lesões. Temos uma conduta dolosa, e um resultado culposo (lesão na pessoa que passava)
A variação da aplicação do percentual de aumento de 1/6 até a ½., dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal de crimes. Assim, quanto maior for o número de infrações, maior será o percentual de aumento; ao contrário, quanto menor for o número de infrações, menor será o percentual de aumento da pena, cabendo ao julgador a análise de cada caso.
CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO OU IMPERFEITO:
Art. 70 – “... As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”
O agente quer dolosamente a produção dos resultados Ex.: quer matar A e B e joga uma granada.
CONCURSO FORMAL PRÓPRIO OU PERFEITO, seja ela homogêneo ou heterogêneo,
Art. 70 – “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma
APLICAÇÃO DA PENA
CONCURSO FORMA IMPRÓPRIO OU IMPERFEITO
Art. 70 – “...As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.” Neste caso, o agente atuando com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, suas penas serão cumuladas materialmente.
CONCURSO MATERIAL BENÉFICO
CP ART. 70 - Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código