Aplicação subsidiária

Didier Jr. (2017, p. 106) sugere que interpretemos a cláusula geral de

efe-tividade à luz do postulado da integridade (art. 926 do CPC26), pois, enquanto as

pres-tações de fazer, não fazer e entregar coisa distinta de dinheiro são regidas, prima

facie, pela atipicidade prevista no art. 536, §1º, do CPC, a execução pecuniária, por sua vez, é conduzida, em regra, pela tipicidade, já que o sistema processual reservou mais de cem artigos para detalhar o procedimento dessa modalidade de execução.

Leciona Didier Jr. (2017, p. 107):

A tipicidade prima facie das medidas na execução por quantia certa é confirmada pelo disposto nos arts. 921, III, e 924, V, ambos do CPC.

26 Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais edi-tarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos prece-dentes que motivaram sua criação.

A ausência de bens penhoráveis acarreta a suspensão da execução durante um ano, findo o qual começa a correr o prazo de prescrição intercorrente, que constitui causa de extinção do processo executivo. Ora, se a atipicidade fosse a regra, a ausência de bens penhoráveis não deveria suspender a execução, bastando ao juiz determinar outras medidas necessárias e suficientes à satisfação do crédito. Como, po-rém, a penhora, a adjudicação e a alienação são as medidas típicas que se destinam à satisfação do crédito, a ausência de bens penhorá-veis impede o prosseguimento da execução, não sendo possível, nesse caso, a adoção de medidas atípicas que lhes sirvam de suce-dâneo para que se obtenha a satisfação do crédito do exequente.

A conclusão de Didier Jr., no sentido de que a execução por quantia certa é prima facie típica; e a sua atipicidade somente seria autorizada de forma subsidiária, decorre, em síntese, da constatação de que o CPC/2015 dedicou um extenso e minu-cioso regramento para a execução pecuniária, numa clara opção primária pelo sis-tema da tipicidade das técnicas executivas.

Não é outro o entendimento de Theodoro Jr. (2020):

Essa possibilidade de emprego de medidas coercitivas atípicas na execução por quantia certa não deve, porém, transformar-se na liber-dade para inseri-las em toda e qualquer execução da espécie. Há um procedimento típico que, em princípio, há de ser observado, e no qual as medidas coercitivas previstas são outras (protesto, registro em ca-dastro de inadimplentes, multa por atentado à dignidade da justiça, hipoteca judicial etc.). A aplicação do art. 139, IV, portanto, deve ocor-rer em caráter extraordinário, quando as medidas ordinárias se mos-trarem ineficazes. Primeiro, haverá de observar-se o procedimento tí-pico, amparado basicamente na penhora e na expropriação de bens do devedor.

Nesse mesmo ponto de vista, a 3ª Turma do STJ destacou, ao julgar o REsp 1.782.418/RJ que: “De se observar, igualmente, a necessidade de esgotamento prévio dos meios típicos de satisfação do crédito exequendo, tendentes ao desapos-samento do devedor, sob pena de se burlar a sistemática processual longamente dis-ciplinada na lei adjetiva” (DJe 26/04/2019).

Por outro lado, parte da doutrina processual (Marinoni, Arenhart e Mitidiero) defende que não necessariamente devem ser esgotados os meios típicos para que se torne juridicamente possível o uso dessas medidas indiretas, de modo que, segundo eles, o art. 139, IV, do CPC/2015, teria rompido definitivamente com a regra da tipici-dade dos meios executivos na execução por quantia certa.

É que, ainda de acordo com esses autores, a técnica atípica executiva de-corre da aplicabilidade de meio mais adequado e efetivo para satisfação da execução pecuniária, portanto, não se estaria violando a técnica executiva prevista em lei, mas sim prestigiando o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, com a observância das particularidades e necessidades, demandadas pelos casos concretos (BORGES, 2019, p. 235).

Esses também são os argumentos de Cambi (et al., 2019):

A título de ilustração, o juiz poderá aplicar imediatamente a medida atípica se essa for menos gravosa do que a típica. Com efeito, no cum-primento de sentença ou na execução de alimentos, no qual o credor abastado cria embaraços para o devedor, atrasando o pagamento, mas sempre neutralizando a prisão, fazendo o depósito antes de sua decretação, em face da existência de medida típica mais gravosa (pri-são), se revela viável a utilização imediata de multa diária, a partir do vencimento da obrigação, como meio coercitivo atípico. Também se apresenta possível o emprego direto de poderes atípicos, quando a tipicidade compromete a utilidade da tutela concedida. É o que pode ocorrer em alguns casos da concessão de tutela provisória de urgên-cia, cujo conteúdo seja o pagamento de soma em dinheiro. O emprego isolado ou a necessidade de precedência de atos expropriatórios com-prometerá o provável direito que se pretendeu preservar com a con-cessão da tutela de urgência. Por isso, pode se justificar a conjugação ou a aplicação direta de meios coercitivos atípicos, desde que as cir-cunstâncias revelem essa necessidade (e.g., resistência do credor, mesmo estando caracterizada disponibilidade patrimonial).

Inclusive, a 2ª Turma do STJ perfilha igualmente com esse segundo enten-dimento, na medida em que, no julgamento do HC 478.963/RS (DJe 21/05/2019), con-cluiu-se que a regra da tipicidade pode ser excecionada em casos extremos, antes

mesmo de exaurida as medidas típicas da execução, “se a postura do devedor pre-nunciar que o emprego de meios sub-rogatórios ou indutivos típicos importará inócuo dispêndio de tempo e de recursos públicos (para a movimentação da máquina judici-ária)”.

Na tentativa de equacionamento dessa questão, Borges (2019, p. 246 e 247) defende que, para se excepcionar a subsidiariedade das medidas coercitivas atípicas, o credor deve demonstrar amplamente nos autos a ineficácia de qualquer outro meio típico, através de um comportamento proativo e diligente, no sentido de mapear previamente os bens do devedor e outras execuções que correm contra ele.