Aproveitamento da deficiência de julgamento e experiência da criança A

As crianças possuem a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (artigo 69 I da Lei 8.069/90) sendo, por esse motivo, mais facilmente influenciáveis pelas mensagens publicitárias.

Assim, o legislador consumerista, considerando a condição peculiar desse público-alvo tipificou como abusiva a publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento ou experiência da criança para incentivar a venda de produtos e serviços (artigo 37 § 2º CDC). Com efeito, as crianças merecem atenção especial do legislador, pois,

185 embora não sejam parte da relação de consumo, são fortemente influenciadas pelas mensagens publicitárias que podem dar causa a essa relação por meio de seus pais ou terceiros. Trata-se, na verdade, do público-alvo mais vulnerável e suscetível aos apelos publicitários, notadamente porque, a depender da sua faixa etária, a criança sequer tem condições de distinguir o caráter publicitário da mensagem a que está submetida e entender os seus efeitos persuasivos. Dai porque o CDC preocupou-se, em particular, com a menção à exploração da deficiência de julgamento da criança.

A norma consumerista de proteção à criança (e por certo também do adolescente) contra a publicidade abusiva está em perfeita harmonia com os valores e deveres constitucionais estipulados no artigo 227 da CF que determina ser ―dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão‖. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), por seu turno, assegura a proteção integral à criança e ao adolescente, esclarecendo que a criança é a pessoa de até 12 anos de idade incompletos e o adolescente entre 12 e 18 anos de idade (artigos 1º e 2º do ECA).

Especificamente em relação à publicidade, o revogado Código de Menores dispunha ser infração cometida contra a proteção ao menor ―exibir, no todo ou em parte, filme, cena, peça, amostra ou congênere, bem como propaganda comercial de qualquer natureza, cujo limite de proibição esteja acima do fixado para os menores admitidos ao espetáculo‖ (artigo 66 da revogada Lei 6.697/79). Essa disposição de texto não foi contemplada na legislação vigente.

Todavia, podemos encontrar no artigo 71 do ECA fundamento para a proteção da criança e do adolescente contra o conteúdo inadequado da publicidade ou da programação de rádio e televisão. Prescreve o referido artigo que ―a criança e o adolescente têm direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços, que respeitem a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento‖. Ou seja, as informações (publicitárias) e os produtos e serviços quando

186 direcionados especificamente às crianças devem observar a condição peculiar deste público-alvo, vedada a exploração de sua inexperiência ou de sua deficiência de julgamento (71 ECA e CDC 37).342

Cumpre notar que, afora o referido § 2º do artigo 37 do CDC não encontramos na legislação brasileira outras normativas específicas relacionadas à publicidade infantil, cabendo, pois, ao julgador, no exame do caso concreto, avaliar e definir as situações de abusividade direcionadas às crianças.

No âmbito da autorregulamentação publicitária, por sua vez, encontramos importantes normas éticas acerca do conteúdo da publicidade direcionada às crianças, recém revistas e ampliadas pelo CONAR (2006) e que servem de fonte subsidiária para defesa dos interesses das crianças e dos adolescentes em matéria publicitária (artigo 16 CBARP). Segundo a nova Seção 11 do Código brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (artigo 37 do CBARP) não se admite que a publicidade contenha apelo imperativo de consumo direcionado diretamente a crianças e adolescentes (ex: ―peça para mamãe comprar...‖) (37 caput CBARP).

O artigo 37 e suas respectivas alíneas advertem ainda que a publicidade infantil não deve gerar sentimentos de superioridade em relação a outras crianças em razão do consumo de certo produto, ou, na sua falta, de inferioridade (tais como expressões ―eu tenho, você não tem‖)343 ou mesmo provocar sentimento de discriminação. A publicidade também não deve desmerecer valores sociais positivos como a família, amizade, honestidade, generosidade, respeito às pessoas, aos animais, ao meio-ambiente, etc.

342 _{O Artigo 74 do ECA também traz orientação quanto ao conteúdo da programação dirigida às crianças e} adolescentes. Nos termos desse dispositivo legal, as emissoras de rádio e televisão ―somente exibirão, no horário recomendado para o público infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas‖. O seu parágrafo único complementa ainda que ―nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição‖. Nos sentido aqui exposto, cf. MOMBERGER, Noemí Friske. A Publicidade Dirigida às Crianças e Adolescentes, Porto Alegre: Memória Jurídica Editora, 2002.

343

Neste sentido, o CONAR determinou a sustação liminar de anúncio de televisão da ―Tesoura Mickey e Minie‖ no qual uma criança falava para a outra ―eu tenho, você não tem‖, por entendê-lo ―capaz de influenciar negativamente o público para o qual é dirigido; estimular comportamentos anti-sociais por parte de menores; e levá-los a constranger seus responsáveis a adquirirem o produto, sob pena de se sentirem inferiorizados perante seus companheiros‖ (Representação n. 131/92).

187 A publicidade dirigida às crianças igualmente deve abster-se de estimular comportamentos socialmente reprováveis para obter o produto anunciado (37 II alínea e). Caso clássico e conhecido de publicidade reprovada pelo CONAR e órgãos de defesa do consumidor por este fundamento encontra-se na publicidade televisiva do tênis da Xuxa. Nesta peça publicitária, a apresentadora de programa infantil incentivava as crianças a destruírem seus tênis antigos e pedirem aos seus pais o novo ―Tênis da Xuxa‖ anunciado (Representação n.081/92). Em sentido similar, sustou-se comercial veiculado pela Nestlé no qual crianças invadiam um armazém em busca de sobremesas daquela marca. Ao despertarem o vigia do estabelecimento, atiravam contra ele bolinhas de vidro, fazendo com que escorregasse e com isso conseguissem escapar (Representação n.43/91). O Código Ético também reprova a publicidade que possa provocar o constrangimento dos pais ou de terceiros para impingir o consumo; ou que se utilize de situações de pressão psicológica ou violência capazes de gerar medo.

A publicidade infantil deve, ainda, tal qual apregoado pelo CDC, respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade, inexperiência e o sentimento de lealdade das crianças, levando em conta as características psicológicas deste público-alvo e seu discernimento limitado, enquanto pessoas em desenvolvimento (artigo 37 II alíneas b e c).

Considerando a sua capacidade reduzida de discernimento e experiência, a publicidade dirigida às crianças também não deve se utilizar de formato jornalístico (publicidade redacional), evitando-se que seja confundida com notícia e tomada a sério pelas crianças, tampouco exaltar que o produto contenha características peculiares quando, em verdade, são encontradas em todos os similares do mercado (37 I alíneas g e h). Tais publicidades, por certo, explorariam a inexperiência das crianças.

Outra importante orientação ética aos anunciantes acerca da publicidade infantil consiste na proibição de que sejam utilizados modelos infanto-juvenis para vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou consumo por outros menores (ex: ―faça como eu, use...‖), admitindo-se, contudo, a participação de tais crianças nas demonstrações pertinentes de serviço ou produto (37 I alínea f ).

188 Mais recentemente, tendo em vista as fundadas preocupações da sociedade em relação aos efeitos da publicidade na alimentação e o problema da crescente obesidade humana, o CONAR elaborou novas normas éticas sobre a publicidade de alimentos, qualquer que seja o público-alvo objetivado. Incorporou-se, assim, no Anexo H do seu CBARP, regulamentação específica envolvendo a publicidade de alimentos, refrigerantes, sucos, achocolatados e bebidas assemelhadas, a fim de que tais publicidades busquem sempre transmitir mensagens de alimentação saudável e adequada, evitando-se excessos no seu consumo.

Neste contexto, em relação à publicidade de alimentos e bebidas líquidas calóricas o CONAR passou a reprovar os anúncios de tais produtos quando:

i) encorajem o seu consumo excessivo;

ii) menosprezem a importância de uma alimentação saudável; iii) apresentem os produtos como substitutos de refeições;

iv) empreguem apelos de consumo ligados a status, êxito social ou sexual; v) desmereçam o papel dos pais e educadores como orientadores de

hábitos alimentares saudáveis, ou;

vi) gerem confusão quanto à sua qualidade, valor calórico, se natural ou artificial.

Especificamente em relação às crianças, além das restrições acima mencionadas, o Anexo H determina ainda as seguintes normas éticas à publicidade de alimentos e bebidas quando direcionada a esse público-alvo, cuja interpretação deverá sempre se dar de forma mais restritiva:

i) que o uso de personagens ou apresentadores do universo infantil seja feito apenas nos intervalos comerciais, tendo em vista a incapacidade da criança em diferenciar a mensagem de caráter publicitário do conteúdo editorial da programação infantil.344

344

Vale notar que em certos paises a proibição ao uso de personagens infantis é ainda mais restritiva, proibindo-se por completo a sua utilização na publicidade (ex: Dinamarca e Finlândia) ou restringindo o seu uso em publicidade apenas após às 21:00 hs (Reino Unido) ou ainda proibindo de modo geral a publicidade por um período antes e depois dos programas infantis de televisão (caso também do Reino Unido, Áustria, Bélgica e Luxemburgo). Dentre os países que proíbem completamente a publicidade dirigida às crianças está

189 ii) que não se utilizem crianças excessivamente gordas ou magras em suas

publicidades e;

iii) que se abstenham de qualquer estímulo imperativo de compra ou consumo, especialmente quando apresentada por pais, professores, médicos e esportistas, salvo em campanhas educativas.

Como se percebe da recente e ampla normativa autorregulamentar acerca da matéria, pode-se afirmar que a publicidade dirigida ao público infantil é tema da ordem do dia, tanto no Brasil quanto no direito estrangeiro. Com efeito, muito se discute sobre a necessidade de uma normatização legal específica quanto aos limites e contornos desta publicidade, verificando-se na atualidade, inclusive, projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, sobretudo envolvendo a questão da publicidade de alimentos ricos em gordura, sal, açúcar e outras substâncias, cujo consumo excessivo, se acredita possa se tornar prejudicial à saúde.345 Não há, porém, um consenso acerca da matéria.

Uma coisa, porém, é certa e todos parecem concordar: a criança merece proteção especial do legislador, dada a sua condição de hipossuficiência, mesmo em situações que não se configurem abusivas, mas que exigem um controle valorativo mais intenso, como ocorre com o valor da alimentação saudável e da qualidade de vida. O que não resta definido e continua a provocar grande discussão e controvérsia jurídica é justamente a medida dessa proteção.

a Suécia, Noruega e a província do Quebec (Canadá). Fonte: HAWKES, Corinna. Marketing de alimentos para crianças: o cenário global das regulamentações. Organização Mundial da Saúde. Tradução de Gladys Quevedo Camargo. Brasília: Organização Pan-Americana da Saúde; ANVISA, 2006. 112 p. Disponível em:

www.alana.org.br/banco_arquivos/arquivos/docs/educacao/palestras/IDEC_PCEC_2009_2-online.pdf.

Acesso em: 8 jun. 2009. Trata-se de estudo organizado pela OMS e traduzido para o português pela ANVISA em 2006.

345

Neste sentido, cf., por exemplo, dentre outros: Projeto de Lei 6.080/05 (de autoria de Junior Betão – PL/AC), que restringe a publicidade de alimentos e bebidas obesogênicos entre às 18:00 e às 21:00 hs; Projeto de Lei 1.637/07 (de autoria de Carlos Bezerra – PMDB/MT) que institui regras para a publicidade de alimentos com elevados teores de açúcar, gordura saturada, gordura "trans" e sódio, além de bebidas com baixos valores nutricionais, restringindo sua publicidade ao horário de 21 horas às 6 horas na televisão e na mídia eletrônica, sendo totalmente proibida a transmissão durante a programação infantil; Projeto de Lei 1.755/07 (de autoria de Fábio Ramalho – PV/MG) que proíbe a venda de refrigerantes em escolas de educação básica; Projeto de Lei 6.848/02 (de autoria de Neuton Lima – PFL/SP) que dispõe sobre a comercialização de guloseimas nas escolas de educação básica, restringindo a venda de frituras, molhos industrializados e alimentos calóricos. Há ainda o Projeto de Lei n.5921/01 (de autoria de Luiz Carlos Hauly – PSDB/PR), ainda mais restritivo, que proíbe toda e qualquer publicidade dirigida às crianças (abaixo de 12 anos) e regulamenta a publicidade dirigida aos adolescentes.

190 Há quem defenda a total proibição da publicidade dirigida ao público infantil, sob o argumento de que a publicidade promoveria a introdução precoce da criança no mercado de consumo, gerando problemas de ordem psicológica (depressão, ansiedade, baixa-estima), bem como seria um fator de contribuição da obesidade infantil, pressupondo ainda a incapacidade dos pais modernos de controlarem a demanda de seus filhos, que seriam ―educados‖ também pela televisão.346

Outros defendem a regulamentação desta atividade, respeitadas as garantias constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de expressão das empresas em relação à publicidade de referidos produtos lícitos, sendo, ademais, a publicidade, apenas um fator coadjuvante na formação de consumidores responsáveis, cujo papel principal incumbe aos pais e educadores, não se justificando uma intervenção desproporcional na livre iniciativa. Em sentido similar com essa linha argumentativa, encontramos respaldo na jurisprudência brasileira que, manifestando-se sobre pedidos de proibição de publicidade de alimentos calóricos em casos, pontualmente, levados à justiça (refrigerantes, promoções de empresas de fast food e biscoitos) ponderou o dever dos pais no controle da alimentação de seus filhos, não se possibilitando uma intervenção de tal ordem na livre iniciativa, especialmente quando inexiste uma norma setorial dirigida a todas empresas de alimentos, tampouco estudos científicos que justifiquem a nocividade e advertência de certos alimentos.

Assim, por exemplo, o recente acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de 03 de setembro de 2009, nos autos de Ação Civil Pública movida

346

Nesse sentido, posicionamento do Instituto ALANA, atuante organização sem fins lucrativos que desenvolve atividades em prol dos direitos das crianças no mercado de consumo (www.alana.org.br - projeto Criança e Consumo) e que defende a proibição total de toda e qualquer publicidade dirigida a crianças menores de 12 anos; e também da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, no que tange à proibição apenas da publicidade de alimentos direcionada às crianças. Esta última, colocou para Consulta Pública proposta de regulamento que traz fortes restrições de conteúdo e horário relativamente à publicidade de alimentos ricos em alto teor de gordura e açúcar, contendo um capítulo especifico para a publicidade destinada às crianças (Titulo II). Dentre as restrições propostas, as principais podem ser resumidas nas seguintes: i) proibição de utilização de figuras, desenhos, personagens ou personalidade admirados pelo público infantil quando se tratar de publicidade de alimentos com elevada quantidade de açúcar, gordura saturada, sódio e de bebidas de baixo teor nutricional; ii) restrição de horário de veiculação de publicidade televisiva de tais alimentos entre 21:00 e 6:00 hs e; iii) proibição de sua veiculação em escolas públicas e privadas; iv) proibição de divulgação de brindes e prêmios condicionadas à aquisição de alimentos tidos como não saudáveis (rico em gordura, açúcar, sódio e baixo teor nutricional; e v) proibição de veiculação de publicidade, promoção ou merchandising de referidos alimentos em brinquedos, filmes, jogos eletrônicos, páginas da internet, veículo ou mídia (v. Consulta Pública ANVISA n.71 de 10/11/2006).

191 pelo Ministério Público paulista contra a Coca-Cola (Apelação Cível n.566.275.4/7), na qual se objetivava a proibição da publicidade de refrigerantes daquela empresa para crianças menores de 12 anos, bem como a obrigação de veicular advertência sobre a nocividade que o consumo de bebidas com açúcar poderia provocar à saúde.

Os pedidos foram afastados pelo TJ/SP sob dois principais fundamentos. Em primeiro lugar, ressaltou-se a notoriedade do fato de que o consumo excessivo, não só de refrigerantes, mas também de outros produtos como ―chocolate, macarrão, pizza, cachorro- quente, batata chip, sorvetes, guloseimas e tantos outros (...) são conhecidos e dispensam anúncios extravagantes, porque a preferência por eles não diminui com estardalhaço, mas, sim, com campanha educativa. (...) O Estado não condena a comercialização de bebidas e permite que se ofereçam opções como light e diet, de modo que o livre arbítrio continua sendo senhor da decisão a ser tomada e executada e não convém que o juiz regulamente o setor e estabeleça novos parâmetros de comercialização de um produto que não teve sua nocividade reconhecida, tanto que sequer se cogita de sua exclusão como produto aprovado para consumo‖.

Em segundo lugar, ressaltou o acórdão quanto ao pedido de proibição da publicidade de refrigerantes às crianças o fato dos ―menores atuarem na sociedade por representação e decidirem suas vidas e seus caminhos por orientação familiar e das entidades que suprem esse papel quando ingressam nas escolas de recreação ou alfabetização. Os pais das crianças e os educadores conhecem os riscos do consumo de refrigerantes e, não será necessário alertá-los para que orientem seus filhos e alunos dos perigos do excesso de peso provocado pelo acréscimo desvantajoso das calorias dos líquidos doces. (...) O importante é que o fabricante indique, com transparência, as calorias existentes, para que os consumidores, orientados e instruídos, analisem a conveniência da degustação (...)‖.347 O relator também observou que ―cabe ao Estado, dentro da

347

Assim a ementa: ―AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Publicidade enganosa – Refrigerante Coca-Cola e riscos de obesidade pelo exagerado consumo – Inocorrência – Consumidor e publicidade – Inclusão da ingestão de refrigerantes calóricos entre as causas que explicam o excesso de peso, já considerado em estudos como epidêmica em alguns países, não se justifica restringir o ―marketing‖ do fabricante – Impedir campanhas publicitárias voltadas ao público infantil, pela impossibilidade de caracterizar a estratégia comercial como publicidade enganosa – Impossibilidade – Sensato exigir que investimentos se façam na área da educação para o consumo racional, inclusive dos pais e educadores, ao invés de práticas interditais que, nesse contexto, se aproximam dos atos de censura de atividades licenciadas – Sentença mantida – Recurso improvido‖. (Apelação Cível n. 566.275-4/7, 4ª C. D. Privado – Rel Ênio Santarelli Zuliani, j 03.09.09).

192 autorização concedida para atuar (art.220, § 4º da CF) emitir os comandos pertinentes‖, sempre a partir de estudos que demonstrem comprovadamente a necessidade de intervenção na comercialização de tais alimentos.348

Com efeito, a regulamentação dos limites da publicidade dirigida a crianças menores de 12 anos parece, de fato, ser o melhor caminho, à luz, inclusive, da experiência normativa estrangeira, onde, com exceção de dois países e uma província (Suécia, Noruega e Quebec, respectivamente), a publicidade infantil é permitida observadas certas restrições, em regra, de natureza autorregulamentar.

Concordamos com o fato de ser a publicidade apenas um fator, dentre tantos outros, que contribuem para formação dos cidadãos e, certamente, de nada adiantará proibir totalmente a publicidade infantil – medida por demais restritiva à livre iniciativa – sem que políticas públicas de educação e saúde sejam implementadas pelo governo.349 O problema relacionado ao consumo de tais produtos está certamente na freqüência com que são consumidos não se verificando, ao menos nos dias de hoje, qualquer estudo que indique a nocividade per se de alimentos de baixo teor nutricional até mesmo porque, se existentes, tais alimentos certamente não seriam permitidos e regulamentados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Em sentido similar, decisão de 1º instância nos autos de Ação Civil Pública n.583.002008.169077-0, da 41º V. Cível do Foro Central (j. 23.12.2008), na qual o MP/SP objetivava a proibição de que a empresa Pandurata Alimentos (detentora da marca Bauducco) realizasse novas promoções envolvendo o consumo de biscoitos da sua linha ―Gulosos‖. O pedido foi negado pelo fato de ―não obstante os produtos serem eminentemente direcionados às crianças, a decisão a respeito de sua aquisição, ou não, cabe aos pais e responsáveis, esses sim dotados de discernimento para julga-los necessários, adequados, tanto nutricional quanto economicamente para o consumo‖ .

348

Em outro caso, envolvendo pedido de tutela antecipada em Ação Civil Pública movida pelo MPF/SP contra três grandes empresas de fast food (i.e., McDonalds, Habib‘s e Burger King), objetivava-se que estas empresas cessassem imediatamente a realização de suas respectivas promoções, a saber, Mc Lache Feliz, Lache B Kids e Trikids, e que contemplam a venda de lanches com brinquedos em seus estabelecimentos. O pedido foi negado, pois, conforme ressaltado pelo MM.Juiz ―a contenção publicitária dirigida ao público infantil deve decorrer da regulação de todo o setor publicitário e não bastaria, à primeira vista, uma decisão judicial que impedisse determinadas sociedades empresárias de ofertar brindes para estimular o consumo de produtos que comercializa. A disseminada prática comercial remanesceria para uma infinidade de lanchonetes, restaurantes, fabricantes de doces e guloseimas que se destinam ao consumo precípuo de crianças e adolescentes‖. (Processo n.2009.61.00.013789-7, 15º Vara Cível da Justiça Federal, Autor: Ministério Público Federal; Réus: Venbo Comércio de Alimentos Ltda., Arco Dourados Comércio de Alimentos Ltda. e Burger King do Brasil Assessoria a Restaurantes Ltda, j.03.07.0).

349 _{Conforme sumarizado na ementa da mencionada Apelação Cível n. n. 566.275-4/7: ―Sensato exigir que} investimentos se façam na área da educação para o consumo racional, inclusive dos pais e educadores, ao invés de práticas interditais que, nesse contexto, se aproximam dos atos de censura de atividades licenciadas‖