7. ANÁLISE JURÍDICA DA LEI 12.654/2012
7.2. Argumentos pela constitucionalidade da Lei 12.654/12
Muitos autores se posicionam pela constitucionalidade da lei que traz o método genético de identificação humana para o Brasil – e aqui nos referimos à compulsoriedade desta medida, eis que não há discussão quando o indiciado concordar ou se tratar de um pedido da própria defesa. Destacamos aqui alguns dos principais argumentos que justificam esta opção doutrinária.
O primeiro fundamento se daria a partir de uma análise histórica e teleológica do princípio nemo tenetur se detegere (já explicado nesta obra – tópico 2.3.). Segundo tal corrente, este princípio – que veda a autoincriminação – não é tão amplo como alguns sustentam em nosso país. Uma das principais vozes nessa acepção é PACELLI, que promove duras críticas a sua injustificável ampliação interpretativa:
Está-se criando no Brasil – e somente aqui! – um conceito absolutamente novo da não autoincriminação, ausente nos demais povos civilizados. Não há mesmo precedente em outro universo normativo. [...]
E mais. Não se encontra o aludido direito a não autoincriminação
em nenhum Tratado Internacional. O que neles se contem é o direito a permanecer em silêncio e não sofrer ingerências abusivas e ilegais [...]
(PACELLI, 2011, p. 04) (grifo meu)
Na mesma obra, o autor proclama que ingerências corporais são aceitas em grande parte dos países, ainda que prevejam direito semelhante ao nosso:
[...] nenhum texto de tratado internacional abrange as pretensões de extensão da não autoincriminação para além de suas forças, isto é, como o direito (esse sim!) de não depor contra si e nem se declarar culpado e como garantia individual de proteção contra intervenções corporais ilegítimas. Nos EUA, na Alemanha, na Espanha, na Itália, na Inglaterra, na França, em Portugal, etc. etc., colhem-se impressões datiloscópicas, material para exame de DNA, fotografias (frente e verso), desde que autorizado na forma constitucional (em geral, pelo Judiciário). (PACELLI, 2011, p. 04)
Ou seja, segundo o autor, a visão extensiva do direito a não autoincriminação é uma peculiaridade brasileira, eis que não se encontraria no direito comparado análises interpretativas nesta perspectiva (PACELLI, 2017, p. 204). Para ele, tal regra se limita ao direito ao silêncio e a não depor contra si mesmo, bem como de não se declarar culpado e não se submeter a intervenções corporais ilegítimas (apud VAY e SILVA, 2012, p. 13). Assim, existindo previsão legal e passando a identificação genética pelo crivo do judiciário – como já ocorre em inúmeros países – não haveria que se falar em ilegitimidade da ingerência, vedando-se, de qualquer forma, tratamentos vexaminosos e abusivos que violem a dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade.
ROXIN (apud VAY e SILVA, 2012, p. 13) tem entendimento congruente. Explica que o nemo tenetur se detegere garante ao indiciado o direito de não colaborar com as autoridades policiais por meio de comportamentos ativos. Entretanto, teria o dever de suportar (comportamento passivo) intervenções corporais legítimas e essenciais às investigações.
Notemos que todas as formas de identificação humana – inclusive a civil – exigem um comportamento passivo do indivíduo – sem que haja violação ao princípio em toga. Existem também precedentes do STF que consideram crime do artigo 307 do Código Penal o indiciado que falsamente se identifica perante a autoridade policial, ainda que sob argumento de autodefesa65. Contudo, há outras situações previstas na legislação processual penal brasileira que exigem condutas de mera aceitação do acusado. Vejam os exemplos da busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, condução coercitiva66 – todos, curiosamente, dependem de previsão legal e autorização judicial.
Portanto, o que se nota é que para esta parcela da doutrina o direito à não autoincriminação não é tão amplo a ponto de impedir a identificação criminal a partir da extração compulsória de material genético do acusado. Assim também já entendeu o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ao dispor que
o direito de não se auto incriminar impõe que se respeite a vontade do arguido de não falar e manter o silêncio, no entanto este direito não contempla a impossibilidade de utilização no processo de meios de prova que sejam obtidos através do arguido independentemente de sua vontade (ou mesmo, contra a sua vontade) por poderes de autoridade, tais como [...] recolha de amostras e exames de sangue, urina, saliva, cabelo, voz ou recolha de outros tecidos orgânicos para a realização de testes de DNA. (Stedh, caso JALLOH c. Alemanha, j. 11.06.2006, § XVIII e ss.)
Para legitimar o discurso, os autores trazem à tona diplomas internacionais que limitam de maneira significativa o nemo tenetur se detegere. Destaque para o artigo 8.2-g) do Pacto de San José da Costa Rica, que dispõe meramente sobre o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”, bem como o artigo 14, item 3.g) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, que prega a simples garantia de “não ser obrigada a prestar declarações contra si própria nem a confessar-se culpada.”
65 STF. RE 640139 RG / DF. Rel. Min. DIAS TOFFOLI. Dje 22/09/2011.
66Ementa: em 14/06/2018, o plenário do STF decidiu, em julgamento das ADPFs 395 e 444 pela não recepção da condução coercitiva do acusado para interrogatório.
O professor HELMHOLZ (apud MORO)67, ao opinar sobre a temática, remonta as origens históricas do direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo em São Crisóstomo:
O texto de autoridade mais utilizado para justificar a regra era um extrato de um comentário sobre a Carta de São Paulo aos hebreus pelo chefe de igreja do quarto século São João Crisóstomo, O texto, inserido no Decretum de Gratiam, estabelecia: ‘Eu não digo que vocês devem trair-se a si mesmos em público ou acusar a si mesmos perante outros, mas que vocês devem obedecer o profeta quando disse: Revele seus atos perante Deus’. Comentaristas medievais leram essas palavras como estabelecendo um argumento jurídico: homens e mulheres devem confessar seus pecados a Deus, mas eles não devem ser compelidos a revelar seus crimes a mais ninguém. A técnica jurídica usual do ius commune, lendo textos a contrário sensu, levaria a essa conclusão. A invocação, como sugere Albert ALSCHULER, mais se preocupou em estimular confissões religiosas do que garantir propriamente um direito ao silêncio. Ainda assim, com o passar da história e a inclusão dos advogados em processos criminais, passou-se a valorizar mais e mais esse direito, que por muito tempo preveniu e ainda previne com eficiência a extração de confissões forçadas, impede a submissão do investigado ao terrível dilema de confessar o seu crime e, portanto, trair-se, ou cometer perjúrio, etc. (MORO, 2006, p. 03 e 04).
Completa, contudo, o autor que “não se vislumbram com facilidade argumentos pragmáticos que justifiquem a ampliação do direito ao silêncio para resguardar comunicações não-verbais” (MORO, 2006, p. 04) – que seria mera criação doutrinária e jurisprudencial brasileira, não encontrando fundamento no direito comparado e nem sequer na legislação interna (artigo 5º, LXIII, CRFB/1988 e artigo 186, CPP tratam unicamente do direito ao silêncio – stricto sensu).
Sendo assim, toda essa vertente doutrinária assegura que o princípio vedatório à autoincriminação – por não ser tão amplo como alguns tentam propor – não pode ser considerado empecilho à colheita compulsória de DNA do indiciado. Em consequência, a recusa deste “não constituirá exercício de qualquer direito, mas violação a uma regra de dever” (PACELLI, 2011, p. 05). Dito isso, a pergunta que fica é: quais seriam os meios legítimos para obrigar o indivíduo a fornecer seu material genético?
AVENA (2014, p. 227) sustenta possibilidade de uso da força física para compelir o indiciado:
Eventualmente, pode acontecer que o indivíduo, comparecendo perante a autoridade (espontaneamente ou por meio de condução), recuse-se ao procedimento de colheita de impressões digitais, de material fotográfico e de
67 Ver mais em: MORO, Sergio Fernando. Colheita compulsória de material biológico para exame genético em casos criminais. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 95, n. 853, p. 429-441, nov. 2006.
material biológico (na hipótese prevista no art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009 e no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984). Nesse caso, presentes as situações legais, faculta-se o uso da força para obrigá-lo à prática do ato. Logicamente, deve ser usada a força moderada, isto é, apenas aquela necessária e suficiente para a realização da identificação criminal. Excessos injustificados tipificam o crime de abuso de autoridade, contemplado no art. 4.º, b, da Lei 4.898/1965 (“submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”).
A condução coercitiva – prevista no artigo 260 do CPP68-69 e usualmente usada no processo penal brasileiro – seria um exemplo de uso da força autorizada por lei para sujeitar o acusado a determinado comportamento necessário à solução do crime. Nessa linha, não haveria que se falar em tortura, uma vez que a autoridade estaria em estrito cumprimento de dever legal, que exclui a ilicitude do fato – artigo 23, III, do Código Penal.
BARROS e PISCINO (2008, p. 21) entendem que a negativa do investigado induziria a presunção juris tantum dos fatos alegados pertinentes à referida prova pericial – semelhante ao que ocorre, no direito de família, ao homem que se recusa a fazer teste de paternidade pelo DNA. Esta não parece ser a solução mais correta, em função do princípio da presunção de inocência, de índole constitucional e basilar do processo penal. A dúvida sempre favorece o réu, nunca a acusação, logo não há que se falar em culpa presumida por negativa de submissão ao procedimento de identificação.
NUCCI (2014, p. 381), junto a considerável parcela da doutrina, entende que se o indiciado se recusar à identificação criminal pelo perfil genético, estará incorrendo no crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.70 Parece-nos ser a opção mais razoável. O segundo fundamento pela constitucionalidade da Lei 12.654/2012 seria o fato de que, ainda que o nemo tenetur se detegere seja tão amplo como afirmam doutrina e jurisprudência brasileira, ele não é absoluto. Seguindo esta linha, como aprendemos, se tal princípio conflitar com outro previsto constitucionalmente, a elucidação da questão se dará através da técnica da ponderação de interesses.
Veja bem: a ideia de identificação criminal genética contrapõe o princípio que veda a autoincriminação e os valores da segurança pública, paz social, busca da verdade real e de uma persecução penal eficaz – todos interesses públicos. E segundo esta fatia relevante da doutrina, salvo situações excepcionais, não seria proporcional vedar um procedimento de identificação
68 Art. 260, CPP: “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.” (BRASIL, 1941) 69 Ementa: em 14/06/2018, o plenário do STF decidiu, em julgamento das ADPFs 395 e 444 pela não recepção da condução coercitiva do acusado para interrogatório.
70 Art. 330, CP: “Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.” (BRASIL, 1940)
considerado como ingerência corporal levíssima, tendo em vista que o meio usado para tal, em regra, é o swab bucal (já explicitado no capítulo anterior). Por conseguinte, a partir da ponderação, prevaleceria o interesse público supracitado em relação ao do acusado não produzir prova contra si mesmo (que, ainda por cima, seria controvertido quanto ao seu real alcance). Nessa ótica, NUCCI:
Por isso, acrescendo-se ao campo da identificação criminal, que já conta com a impressão datiloscópica e a fotografia, a coleta de material biológico, aperfeiçoa-se o sistema, permitindo-se maior segurança. Segundo cremos, esse modelo deveria ser implantado no cenário da identificação civil, como regra, para todos os brasileiros. Nada seria mais seguro e garantido. [...] não vislumbramos nessa colheita nenhuma invasão à intimidade ou à vida privada, nem tampouco a qualquer direito ou garantia na área processual
penal, pois se volta à correta identificação individual, algo que não é abrangido por qualquer direito vinculado à defesa do réu. Tanto é certo
que, no interrogatório de qualificação, o acusado não pode silenciar nem faltar com a verdade. (NUCCI, 2014, p. 384) (grifo meu)
NUCCI anuncia também um terceiro fundamento, que seria a possibilidade de se evitar o temido erro judiciário – que costumeiramente gera indenizações de grande vulto contra o Poder Público. De acordo com o referido autor:
tratando-se de identificação criminal, não possui o acusado o direito de se omitir ou de se recusar a colaborar com o Estado para individualizá-lo.
Não se trata a identificação criminal de uma aceitação de culpa, mas de um procedimento para tornar exclusiva determinada pessoa, direito do Estado, evitando-se, com isso, o nefasto erro judiciário. (NUCCI, 2014, p. 381) (grifo meu)
Consoante já dispusemos no tópico 6.3 do presente trabalho, o DNA jamais será uma prova absoluta para condenar alguém. Sempre será preciso analisá-la junto ao conjunto probatório formado no processo para que o juiz possa formar sua convicção. Todavia, poderá ser tido como prova cabal para inocentar determinadas pessoas.
O quarto fundamento alegado pela doutrina para afirmar que a Lei 12.654/2012 é constitucional é que o direito à intimidade e vida privada não são absolutos. Tanto é verdade que existem diversas previsões no diploma processual penal em vigor – já acima mencionados – que restringem tal direito, como por exemplo a possibilidade de busca e apreensão e quebra de sigilo bancário.
Nesse aspecto, a lógica é a mesma usada quando falamos do princípio do nemo tenetur
se detegere, ou seja, devem-se ponderar interesses para saber o que prevalece: a intimidade e vida privada do investigado ou a ingerência corporal na busca da verdade real e da segurança pública.
MORO (2006, p. 02) entende que o limite para restringir a privacidade do identificado se encontra no princípio da proporcionalidade. Por isso, para ele, “a colheita de material biológico do acusado ou do investigado para exame genético somente se justifica se existirem indícios prévios de autoria e materialidade”. Não seria razoável extrair DNA de um indivíduo sem a mínima suspeita decaindo sobre ele.
Logo em seguida, MORO diz, ademais, que seria desproporcional a retirada de material genético “quando houver risco à integridade física ou à saúde do investigado ou do acusado”. SCHOLLER (2000, p. 239) cita decisão do Tribunal Federal Constitucional Alemão nesse sentido, que “entendeu que as sequelas da investigação e determinação da autoria e responsabilidade pelo delito não poderão atingir o autor de forma mais gravosa do que a sanção penal a ser aplicada no caso.”
Finalmente, só poderia haver proporcionalidade no ato de identificação humana pelo perfil genético se esta fosse restrita a determinados crimes mais graves, onde fosse integralmente imprescindível para as investigações – assim como ocorre na Lei 9.296/1996 (Lei da Interceptação Telefônica), por exemplo.
Então, nesta vertente ideológica, o direito fundamental à intimidade e vida privada não constituem, por si só, óbices à correta aplicação da Lei 12.654/12 – salvo as situações desproporcionais já reportadas. Como perfeitamente aduz o brilhantíssimo professor e juiz Carlos Henrique Borlido Haddad:
A admissão do exame de DNA compulsório no processo penal brasileiro, posto que seja uma novidade em relação ao tipo de prova que disponibilizará, não representará nenhuma inovação acerca das restrições e bens jurídicos que já suporta o acusado. A pena privativa de liberdade, a prisão provisória de finalidade instrutória indireta, o monitoramento ininterrupto de diálogos, a sanção capital e a medida de segurança de caráter indeterminado são superlativamente mais lesivas do que a colheita do material orgânico, mormente em relação àquela que não possui o caráter de invasividade. É preciso apenas voltar os olhos para as provas e sanções atualmente existentes no processo penal e lembrar-se da existência de medidas de caráter restritivo para superar a cultura de intangibilidade absoluta do acusado.71
Em conclusão, interessante apontar a posição mais intermediária de alguns nomes consagrados da doutrina, como Rogério Greco e Paulo Rangel. Estes, apesar de entenderem pela constitucionalidade da Lei da Identificação Criminal Genética, promovem sobre ela uma interpretação bem mais restritiva.
71 Citação retirada de texto disponível em: <https://lipezmartins.jusbrasil.com.br/artigos/121943801/lei-12654-12- a-identificacao-criminal-por-perfil-genetico-no-brasil> Acesso em: 05/05/2018.
Com este pensamento, sustentam que a identificação criminal genética pode ocorrer com um único fim: identificar. Pode soar bem redundante, mas o que os autores querem expressar é que este procedimento somente será viável com relação a infrações penais em que “a coleta de perfil genético em nada interferirá na produção de prova contra o indiciado” (GRECO, 2013)72. Ou seja, segundo ele, não poderá o DNA servir para fins probatórios – exceto quando houver anuência do indiciado ou se tratarem de vestígios encontrados fora do corpo do indivíduo – sob pena de violação ao nemo tenetur se detegere. Nesse horizonte, RANGEL (apud GRECO, 2013)73:
o perfil genético não poderá ser usado para outros fins que não a identificação criminal, tem caráter sigiloso, respondendo civil, penal e
administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial (art. 5º-A, parágrafo 2º, Lei 12654/12). Ora, a Lei é clara em dizer que a coleta de dados é para
fins de identificação criminal para a essencialidade das investigações policiais. Usá-la fora disso será ilegal. (grifo meu)
No que tange às alterações legislativas realizadas na Lei de Execução Penal, contudo, GRECO74 se posiciona claramente pela constitucionalidade. De acordo com o criminalista, já se possibilita a realização de identificação datiloscópica e fotográfica contra a vontade do condenado. Não teria porque trazer tratamento distinto ao método genético, até porque havendo condenação transitada em julgado, não há mais que se falar em presunção de inocência, nem no direito a não autoincriminação.