5. AS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS ADVINDAS COM A LEI 12.654/12
5.1. As principais mudanças na Lei 12.037/2009
A Lei 12.037/2009 – Lei da Identificação Criminal (LIC) – foi o principal alvo da novata legislação de 2012. Preliminarmente, o artigo 1º desta acresce um parágrafo único no artigo 5º da LIC.
Esta primeira alteração traz para o ordenamento jurídico brasileiro nova modalidade de identificação criminal – qual seja, pelo perfil genético. E mais: estipula que tal espécie só poderá ser aplicada na prática na hipótese do artigo 3º, IV – situação de essencialidade às investigações, por decisão judicial – afinal, envolve restrição de direitos e garantias fundamentais previstas na Carta da República de 1988.
Pois bem, inserido novo procedimento de identificação criminal, mais tecnológico, é preciso regrá-lo, de modo a evitar ao máximo arbitrariedades do poder público. É isso que se propõem a fazer os artigos 5º-A, 7º-a e 7º-B da LIC, introduzidos pela Lei 12.654/12.
Ab initio, o artigo 5º-A, em seu caput, determina que “os dados relacionados à coleta do
perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.” Com isso, Thiago Ruiz40 conclui que “descarta a hipótese de os laboratórios particulares custodiarem dados que sirvam à persecutio criminis.”
Desde 2004, um programa nacional relacionado ao uso do DNA em casos criminais vem capacitando e treinando peritos estaduais e federais para lidar gradativamente com casuístas relacionadas à temática41¨42.
O primeiro parágrafo do artigo 5º-A é de grande valia na proteção de direitos e garantias individuais do indiciado ou acusado. Ordena que as informações genéticas contidas nos bancos
40 RUIZ, Thiago. Banco de dados de perfis genéticos e identificação criminal: breve análise da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM, 2013.
41 Ler mais em: <http://www.apcf.org.br/Portals/0/revistaAPCF/24.pdf>; p. 26.
42 Ler mais em: AGUIAR, S. M. et al. Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos e a implantação do CODIS no Brasil. Congresso Brasileiro de Genética Forense. 3. ed. Porto Alegre. Disponível em: <http:// web2.sbg.org.br/congress/CongressosAnteriores/Pdf_resumos/IIICBGF/CBGF033.pdf>.
de dados de perfis genéticos “não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais
das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e
internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.” (grifo meu) Nesse prisma,
veda-se o foco do banco de dados de perfil genético no prisma comportamental, eliminando-se a possibilidade de uso dessas características para apurar o modo de ser e agir do sujeito identificado. Seria arriscada aventura a revelação de traços somáticos e comportamentais, pois não representam dados para a identificação, além de viabilizar análises inconclusivas a respeito de temperamento, caráter e personalidade. Além disso, poderia propiciar a pretensa formação de um estereótipo de delinquência, nos moldes lombrosianos, algo invasivo e infundado. (NUCCI, 2014, p. 384)
Podemos adiantar – sem roubar o discurso que se segue no Capítulo 06, que explicará de maneira técnica – que o impedimento diz respeito à parte do DNA que revela características físicas e corporais, raça, etnia, feições, desvios comportamentais, etc.
Como bem aduz RODRIGUEZ (apud RUIZ, 2013), o direito à proteção dos dados pessoais é um direito fundamental. Por isso, a vedação deste parágrafo ao uso de traços somáticos e comportamentais é elogiadíssimo na doutrina como forma de proteger a intimidade genética e a honra dos indivíduos submetidos a esta forma de identificação criminal.
Neste mesmo horizonte de proteção de direitos e garantias constitucionais – especialmente a intimidade – vem o segundo parágrafo do artigo 5º-A da Lei 12.037/2009. A norma garante sigilo aos dados extraídos e juntados no banco de dados, “respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.”
Nesse mesmo sentido, o artigo 16 da Declaração de Dados Genéticos da Unesco de 2004 que assim dispõe:
Os dados genéticos humanos, os dados proteómicos humanos e as amostras biológicas recolhidos para uma das finalidades enunciadas no artigo 5º não deverão ser utilizados para uma finalidade diferente incompatível
com o consentimento dado originariamente, a menos que o consentimento
prévio, livre, informado e expresso da pessoa em causa seja obtido em conformidade com as disposições do artigo 8º (a) ou a utilização proposta [...] (grifo meu)
Como ensina RUIZ43,
As mostras indiretas, aquelas extraídas de laboratórios particulares, de origem clínica ou provenientes de doações de sangue ou esperma, por exemplo, não podem servir de fonte primária de comparação a outra mostra genética de uma
43 RUIZ, Thiago. Banco de dados de perfis genéticos e identificação criminal: breve análise da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM, 2013.
investigação criminal e, assim, não podem integrar banco de dados genéticos constituído para fins de identificação criminal.
No mesmo sentido, RANGEL (apud GRECO, 2013)44 que preconiza no sentido de que “a Lei é clara em dizer que a coleta de dados é para fins de identificação criminal para a essencialidade das investigações policiais. Usá-la fora disso será ilegal.” Com toda razão, ao meu ver, enfrenta a questão o supracitado autor. Parece-nos, inclusive, que desrespeitar o sigilo garantido legalmente levaria à materialidade do crime previsto no artigo 325, CP45, qual seja, “violação de sigilo funcional”.
Por sua vez, o terceiro – e último – parágrafo do artigo 5º-A impõe que “as informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.” Semelhante ao disposto no caput do artigo, reforça a ideia de indispensabilidade do laudo ser feito por um profissional da perícia oficial, reduzindo-se as chances de fraudes.
Uma das mais importantes disposições trazidas pela Lei 12.654/12 para regulamentar a identificação criminal genética foi o artigo 7º-A da Lei 12.037/2009. Esta acolhe definitivamente a tese de que “a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”
A norma faz completo sentido, veja: identificar alguém criminalmente repercute de maneira relevante apenas naquele crime ao qual o indivíduo vem sendo acusado como autor. Além de trazer à tona a identidade do suposto responsável pela autoria do delito, muito se afirma que tal procedimento tem cunho iminentemente probatório. Ambas as finalidades, no entanto, relacionam-se ao crime investigado. O artigo 107, IV, do diploma penal brasileiro impõe a extinção da punibilidade na ocorrência de prescrição. Ou seja: não podendo mais o autor ser apenado pelo crime prescrito, não haveria razão que justificasse a permanência de suas informações genéticas no banco de dados. Portanto, perfeita a previsão legal do artigo 7º-A.
PACELLI (2017, p. 207) vai mais além, ao predispor que
na hipótese de absolvição ou decisão extintiva da punibilidade já passada em julgado, a solução será a mesma, confortada por semelhança – analogia – do quanto contido em relação à identificação fotográfica estabelecida na mesma lei (art. 7º - Lei nº 12.037/09), [...]
44 GRECO, Rogério. COLETA DE PERFIL GENÉTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. Revista Jurídica Consulex nº 389. 2013.
45 Art. 325, CP: “Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de 6(seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.” (BRASIL, 1940)
Com igual lógica, LOPES JR (2016, p. 453-454), que com esplêndida didática leciona que
[...] rejeitada a denúncia em relação ao investigado ou absolvido sumariamente ou absolvido ao final do processo, poderá o interessado (não mais réu, pois absolvido ou nem recebida a acusação em relação a ele) solicitar a retirada do processo criminal da perícia que utilizou seu material genético; e ainda a retirada de seu material genético e respectivos registos, do banco de dados. Não se justifica que nestas situações se constranja alguém a figurar eternamente no banco de dados genético. Haveria uma absurda e indeterminada subordinação ao poder de polícia do Estado, uma injustificável estigmatização, violadora da presunção de inocência e demais direitos da personalidade. Excetua-se, neste caso, a situação do “arquivamento”, pois a teor da Súmula 524 do STF (a contrário sensu) poderá ser proposta a ação penal em caso de novas provas.
Apesar de existir divergência doutrinária46 quanto a visão oferecida acima, parece-nos ser a corrente mais adequada. O direito penal e processo penal lidam com um dos bens existentes mais valiosos: a liberdade. Em razão disso, entendemos que a interpretação ampla de uma norma favorável ao réu encontra total fundamento dentro de um Estado Democrático de Direito. Não existiriam motivos para restringir a aplicação legal em prejuízo do acusado – parte frágil do processo penal.
Finalmente, o artigo 7º-B da Lei 12.037/2009 (introduzido pela Lei 12.654/2012) dispõe que “a identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.”
A norma reforça a indispensabilidade de sigilo para que se proteja a intimidade genética e a integridade moral do identificado. E, ao final, exige regulação pelo Poder Executivo – uma vez que não trouxe “uma diretriz mínima a respeito da gestão desta base de dados” (RUIZ, 2013)47. A regulamentação já veio, através do Decreto 7950/201348, que institui o Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos.