7. ANÁLISE JURÍDICA DA LEI 12.654/2012
7.3. Argumentos pela inconstitucionalidade da Lei 12.654/12
Não são poucos os clamores pela declaração de inconstitucionalidade da Lei 12.654/12. Tampouco são poucos os argumentos que justificam este modo de pensar.
Uma primeira justificativa – somente no âmbito das alterações promovidas na Lei 12.037/09 – seria a violação ao nemo tenetur se detegere – que decorre, por conseguinte, da presunção de inocência. Ora, se ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, como pode a autoridade policial forçosamente coletar material genético de um indivíduo com fins predominantemente probatórios?
Diferente do que creem os pensadores supramencionados no tópico anterior, a doutrina aqui interpreta o princípio que veda a autoincriminação de forma ampla, não englobando o mero
72 GRECO, Rogério. COLETA DE PERFIL GENÉTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. Revista Jurídica Consulex nº 389. 2013.
73 GRECO, Rogério. Op., cit. 74 GRECO, Rogério. Op., cit.
direito ao silêncio. CUNHA75 sugere a aplicação do Princípio da Interpretação Efetiva sobre esse direito de defesa negativo, resultando no direito de não produzir prova contra si mesmo, implícito na Carta Magna brasileira. De acordo com o autor, “obrigar alguém a fornecer material para traçar seu perfil genético, mesmo que de forma indolor, é constrangê-lo a produzir prova contra si mesmo.”
Inclusive, é esse sentido de interpretação ampliativa do princípio que tem os tribunais superiores seguido recentemente. A título de exemplo, já entendeu o Supremo Tribunal Federal válida a recusa do investigado em fornecer padrões gráficos do próprio punho com finalidade pericial76. Igualmente, o Egrégio Tribunal decidiu pela validez da negativa de padrões vocais com escopo probatório77. Há ainda precedente dos tribunais superiores que garantem o direito de recusa a “soprar o bafômetro” – como já é de conhecimento comum.
BRITO E FABRETTI (apud VAY e SILVA, 2012, p. 13) fazem uma análise histórica, contando que o princípio provém da expressão latina maior nemo tenetur prodere e ipsum, quia
nemo tenetur detegere turpitudinem suam que abrangeria não só o direito ao silêncio, como também a vedação a autoincriminação compulsória e o direito de não produzir prova contra si mesmo.
Cabe mencionar aqui, no entanto, que a discussão versa sobre o instante em que o investigado recusa a liberação de seu corpo para retirada de DNA com estes fins. Não há maiores discussões – sendo quase pacífico na doutrina – o entendimento de que amostras desprendidas do corpo, encontradas na cena do crime ou em outro lugar podem legalmente ser utilizados como prova no processo penal.
Outra virtuosa justificativa para alegar que a norma é inconstitucional decorre do sistema predominantemente acusatório adotado pelo constituinte originário – consoante artigo 129, I, CRFB/198878. Lembremos que as bases de um modelo acusatório são a separação de funções e a gestão da prova. O Estado-Juiz deve-se manter inerte e equidistante até ser provocado pelos interessados e tem que garantir a imparcialidade – e por isso não pode produzir
75 CUNHA, Rogério Sanches. Lei 12654/12 (identificação genética): nova inconstitucionalidade (?), 2012. Texto disponível em: <https://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/121814909/lei-12654-12-identificacao-genetica- nova-inconstitucionalidade> .
76 HC 77.135-8/SP, relator min. Ilmar Galvão, 1ª turma, j. 08.09.98. 77 HC 83.096/RJ, relatora min. Ellen Gracie, 2ª turma, j. 18.11.03.
78 O professor e juiz Sérgio Fernando Moro profere algumas críticas a este fundamento. Ele diz que que nos EUA há um modelo acusatório bem mais incisivo que o nosso, e nem por isso lá se reconhece direito dessa espécie. Até porque as bases desse sistema, quais sejam, a exigência de um acusador e que este prove a responsabilidade criminal do acusado persistem. Nada muda, apenas se exige que o acusado colabore na produção probatória, sob pena de não ser produzida prova relevante para o processo penal. (MORO, 2006, p. 06)
elementos de prova. A função acusatória é própria do Ministério Público, órgão ao qual incumbe exclusivamente o ônus da prova (em função do princípio da presunção de inocência), restando a defesa rechaçar as alegações da acusação.
Permitir que o acusado produza provas contra si mesmo seria violar também o sistema acusatório, portanto, uma vez que o investigado/réu estaria realizando o papel que deveria ser chefiado pela acusação no processo penal. Segundo VAY e SILVA (2012, p. 13), “entender o contrário seria exigir um inexplicável venire contra factum proprium, o que absolutamente não pode ser admitido em um Estado que tem por princípio a dignidade da pessoa humana”. Interessante mencionar ainda que a Lei 12.037/09 autoriza o juiz a decretar a identificação criminal pelo perfil genético de ofício, o que significa dar ao órgão julgador a gestão da prova. Aproximaria o processo penal brasileiro de um modelo inquisitório não adotado pela Constituição da República.
Além disso, alguns autores anunciam que para obrigar o indiciado – e aqui também valeria para o condenado – a se submeter a extração de material genético, seria preciso empregar força física. Explica NICOLITT (2013, p. 15) nesse sentido:
O problema residirá quando não houver consentimento. No caso das
intervenções invasivas, estas estariam vedadas pelo princípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRF/1988), por afrontar o primeiro de seus
componentes (teoria dos cinco componentes de Podlech e por coisificar o homem (fórmula-objeto de Durig) [...]
Já as intervenções não invasivas e não consentidas estariam proscritas pelo nemo tenetur se detegere, primeiramente e, também, pelo princípio da
dignidade humana, pois, não havendo consentimento do indiciado, a colheita deverá ocorrer com o emprego de força sobre o corpo para vencer a resistência do indiciado, o que seria equivalente à tortura, nos termos da Convenção contra a tortura e outros tratamentos cruéis da
Assembleia-Geral das Nações Unidas que fora ratificada pelo Brasil.79
(grifo meu)
Outro argumento muito utilizado por esta vertente doutrinária é que a medida prevista em lei é desproporcional ante aos princípios do nemo tenetur se detegere e também dos direitos fundamentais à intimidade genética, privacidade e integridade física. De início, NICOLITT e WEHRS (2015, p. 152) explicam que a identificação criminal genética não é o meio adequado para resguardar segurança jurídica, que nem sequer seria um direito fundamental. O próprio constituinte trouxe em capítulo próprio a temática, resguardando-a.
Ainda que fosse adequado, entretanto, não seria necessário ao objetivo buscado. Há meios menos gravosos, não violadores de direitos fundamentais, capazes de garantir a
79 NICOLITT, André. Banco de dados de perfis genéticos (DNA). As inconstitucionalidades da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM, 2013, p. 15.
segurança pública ou buscar a verdade real – princípio este questionado por parte considerável da doutrina à luz da inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal.
Finalmente, o procedimento genético não seria proporcional em sentido estrito, conforme explicitam didaticamente VAY e SILVA (2012, p. 14):
[...] se diante de um caso concreto surgir dúvida sobre a possibilidade de se relativizar garantia fundamental do acusado em face de uma suposta posição favorável à pretensão acusatória, percebe-se uma exta hipótese em que, pelo contrário, é a pretensão acusatória que deva ser relativizada em nome da preservação de um direito de maior grandeza.
Em acepção semelhante a acima mencionada, também se encontram NICOLITT e WEHRS (2015, p. 215):
Restou claro, ainda, que a intervenção corporal compulsória no particular, por meio da relativização de garantias fundamentais tão caras, a pretexto de garantir a segurança pública ou o direito de punir do Estado, não encontra refúgio na proporcionalidade e no princípio da proibição do excesso, em especial considerando-se que, conforme doutrina médico-legal, a
datiloscopia é mais eficiente para descobrir-se a identidade de uma pessoa, sobretudo pelo fato de já haver banco de dados civil de impressões digitais. (grifo meu)
Portanto, não obstante sejam relativos, o princípio que veda a autoincriminação e os direitos fundamentais à intimidade genética, privacidade e integridade física prevalecem sobre um “interesse público” que em nada se confunde com aquele conceito difundido nas aulas de Direito Administrativo da graduação. Até porque, como bem aduz o advogado do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro, Ronaldo Lemos, o DNA pode solucionar muitos casos, mas também pode proporcionar algumas injustiças em outros – o que igualmente conceberia o indesejado erro judiciário80.
E, sendo assim, não há outra conclusão senão a de que as provas obtidas através de identificação criminal pelo perfil genético à luz da Lei 12.654/2012 seriam ilícitas, logo, inadmissíveis no processo penal – devendo ser imediatamente desentranhadas dos autos, com fulcro no artigo 157, caput, do Código de Processo Penal e no artigo 5º, LVI, da Carta da República. NICOLITT81 elucida que
[...] a única interpretação conforme a constituição relativamente à lei em exame é a que, além da autorização judicial, exige consentimento informado do indiciado para a extração das amostrar biológicas mediante intervenção corporal.
80
Citação retirada de texto disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-mai-26/pf-coleta-dna-condenados- nao-fere-direito-fundamental> Acesso em: 27/04/2018.
81 NICOLITT, André. Banco de dados de perfis genéticos (DNA). As inconstitucionalidades da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM, 2013, p. 16.
Quanto às mudanças oferecidas no âmbito da execução penal, as alegações de inconstitucionalidade continuam. Ab initio, cabe destacar que é pacífico na doutrina brasileira que quando a norma fala em “condenado”, necessariamente deve haver sentença condenatória transitada em julgado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.
Enfim, o primeiro fundamento para a inconstitucionalidade do artigo 9º-A da LEP é a ausência de limite temporal para a extinção do perfil genético do condenado. Observe que a identificação genética do condenado nada mais é do que um efeito condenatório. Podemos dizer que os efeitos penais se submetem às mesmas regras da pena propriamente dita (metaforicamente, “o acessório segue o principal”). E a Constituição de 1988, no artigo 5º, XLVII, b), veda pena de caráter perpétuo. Portanto, por dedução básica, seria possível concluir que os efeitos que dela decorrem também não poderiam o ser.
Mais que isso: o mesmo artigo 5º, XLVII, CRFB/1988, contudo agora na alínea e), veda penas cruéis, das quais se incluem as de caráter corporal. Como já dito anteriormente, a identificação genética é uma intervenção corporal, ainda que não invasiva (presumindo-se que seja pelo swab bucal), porém que exige colaboração do condenado, sob pena da necessidade de emprego de força física, que por conseguinte configuraria tortura – segundo parcela menor da doutrina interna. Se são vedadas penas corporais – também em razão do artigo 5º, XLIX, da Carta Constitucional – não há que se falar em efeito condenatório de cunho corporal. Não deve sobreviver no ordenamento jurídico brasileiro efeito da pena mais grave que a pena propriamente dita.
Apesar de não se aplicar aqui o princípio do nemo tenetur se detegere – afinal, o condenado com decisão transitada em julgado não mais goza da presunção de inocência – devemos ressaltar que, na visão desta parcela da doutrina, as alterações trazidas na LEP violariam outro princípio: proibição do retrocesso (ou “Efeito Cliquet”), uma vez que traria de volta resquícios de um direito penal de autor ao processo penal brasileiro. Segundo MAHMOUD e MOURA (2012, p. 355), tal princípio
[...] encontra assento na Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 4º, n.3, relativamente à impossibilidade de restabelecer a pena de morte. Assim, em tempos de paz, sendo a privativa de liberdade a pena corporal
mais rigorosa, não é viável, nesta quadra da evolução das instituições, retroceder para autorizar, ainda que a título de efeito da condenação, o avanço estatal sobre o organismo do ser humano. (grifo meu)
Um último importante argumento a se destacar pela inconstitucionalidade do artigo 9º- A da LEP é ressaltado por CUNHA e GOMES (apud GRECO, 2013)82. Dizem os professores que a identificação do condenado pelo perfil genético não possui finalidade relevante ou proporcional às restrições geradas: não é útil a nenhuma investigação em andamento, não esclarece dúvida quanto à identidade civil, servindo meramente para abastecer banco de dados sigiloso com escopo de prevenir crimes futuros. Assim, obrigar o condenado a se submeter a esta ingerência seria desarrazoado e, portanto, inconstitucional, gerando uma “verdadeira suspeita prospectiva” do sujeito identificado83.