O “Estupro de Vulnerável”, nos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2009), é um novo conceito de Direito Penal, pois, conforme já trazia o Código Penal, vulnerável era aquele menor de 18 anos de idade que estava exposto, ou seja, sujeito aos abusos sexuais. Porém, agora, a nova lei gerou uma proteção especial ao criar uma subcategoria que engloba os menores de 14 anos, bem como aqueles enfermos ou deficientes mentais que não têm discernimento para prática de atos sexuais.
Feitas essas considerações iniciais, faz-se necessário ver como ficou o novo delito após agosto de 2009:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (BRASIL, 1940).
Para se compreender melhor sobre o delito em foco, é preciso abordar suas elementares. Em outras palavras, as partículas constantes na redação de um artigo que são fundamentais para sua caracterização como delito. Sem uma delas o fato se torna atípico, ou seja, não é crime.
Nas doutras palavras de Greco (2011), são elementares deste crime: a conduta ter conjunção carnal; ou praticar qualquer outro ato libidinoso e os menores de 14(quatorze) anos. Mas parece que deve se incluir aqueles sujeitos passíveis do crime, que estão constantes no § 1º, pois podem ser tão vítimas quanto os menores de 14 (quatorze) anos.
A primeira elementar necessária para caracterizar o estupro de vulnerável é a conjunção carnal, que é a penetração do pênis na vagina, sendo que qualquer outra forma de ato sexual, como o sexo oral ou anal, configurará ato libidinoso – segunda elementar.
A terceira elementar orbita na condição etária, psicológica ou de saúde da vítima, ou seja, na idade de 14 (quatorze) anos, enfermidade ou lado psicológico, fatores que podem impossibilitar uma resistência ou entendimento do ato sexual praticado. Mas atenção deve ser dada ao verbo
“ter” constante no caput do art. 217-A, do Código Penal, pois, diferentemente do verbo constranger do estupro capitulado no art. 213, do mesmo diploma legal, ele não precisa da violência ou grave ameaça para caracterizar o estupro, basta o simples ato sexual para configurar o crime de estupro de vulnerável. O consentimento da vítima ou outra característica que demonstre sua capacidade para a vida sexual é irrelevante para o caso.
Greco, antes das primeiras decisões do STJ a favor da presunção absoluta, já tinha o mesmo posicionamento sobre o tema:
O núcleo ter, previsto pelo mencionado tipo legal, ao contrário do verbo constranger, não exige que a conduta seja cometida mediante violência ou grave ameaça. Basta, portanto, que o agente tenha, efetivamente, conjunção carnal, que poderá até mesmo ser consentida pela vítima, ou que com ela pratique outro ato libidinoso. Na verdade, esses comportamentos previstos pelo tipo penal podem ou não ter sido levado a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça, característicos do constrangimento ilegal, ou praticados com o consentimento da vítima. Nessa última hipótese, a lei desconsidera o consentimento de alguém menor de 14 (quatorze) anos, devendo o agente, que conhece a idade da vítima, responder pelo delito de estupro de vulnerável (GRECO, 2011, p. 775)
Nesse momento, pode ser observada uma brecha para a defesa sobre a vertente que o estupro de vulnerável deve ser entendido sobre a luz da relatividade, porque não se pode falar em estupro sem haver o uso de violência ou grave ameaça. Assim, conforme Nucci (2009), ofenderia o significado etimológico da palavra que está atrelado ao sexo forçado, sem a anuência de uma das partes.
Outro ponto que merece ser avaliado com atenção é o fato da lei não acompanhar a evolução social que o povo brasileiro passou no século XX e está passando no XXI. Hoje, um jovem tem total discernimento com relação às práticas sexuais por receber informações dos meios de comunicações, da escola e da própria família. Essa última tem se preocupado bastante com o tema sexualidade com fito a evitar uma desestruturação familiar por uma gravidez ou uma doença.
Comungando com essa opinião e sendo bem mais cirúrgico no tocante a capacidade sexual de uma pessoa com menos de 14 (quatorze) anos está Guilherme de Souza Nucci ao afirmar que:
O nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode se considerar o menor, com 13 (treze) anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou em alguns casos especiais, avaliando o grau de conscientização do menor para a prática do ato sexual?
Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade (NUCCI, 2009, p.37)
No Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, lei 8069/90, há uma outra situação favorável à defesa do relativo em detrimento do absolutismo. Ela reside no fato daquela pessoa com 12 (doze) anos ser considerada adolescente e madura o suficiente para ser sancionada por meio de medidas socioeducativas pelos atos infracionais que cometem. Nesse instante percebe-se uma confusão na visão protecionista do legislador, pois o adolescente de 12 (doze) anos até 14 (anos) tem condições ser sancionado por uma infração e não capacidade para anuir sobre os caminhos sexuais que pretende seguir.
Reforçando o pensamento acima, é importante trazer à baila os ensinamentos dos escritores Elizeth e Henrique:
Fato é que, ao tratar o maior de 12 e menor de 14 anos como absolutamente incapazes o Código Penal está indo de encontro com o que disciplina o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), uma vez que a Lei 8.069/90 (ECA), no seu artigo 2º, diferencia a criança do adolescente, determinando que criança é a pessoa de até 12 incompletos e o adolescente é aquele entre 12 e 18 anos.
Ocorre que os adolescentes já são considerados maduros para se sujeitarem às medidas socioeducativas previstas no ECA quando cometem atos infracionais, mas não são considerados maduros para consentir a prática do ato sexual segundo o artigo 217-A do Código Penal (ALVES; PEREIRA, 2015, p. 248).
Nucci (2009) classifica a vulnerabilidade absoluta como aquela que não cabe qualquer discussão acerca do tema e o crime estaria plenamente configurado. Em outro prisma, a vulnerabilidade relativa está presente sempre que houve situações que levam os operadores do direito a criarem várias correntes sobre um assunto. Exemplo clássico está em qual corrente aplicar diante da garota de 13 (treze) anos com uma considerada experiência sexual.
Agora, em relação à classificação doutrinaria, é importante frisar que o crime é próprio quanto ao sujeito passivo porque são apenas aquelas figuras elencadas no art. 217-A e seu parágrafo 1º; será comum para o sujeito ativo, pois pode ser cometido por qualquer pessoa e, quanto ao elemento subjetivo, será sempre doloso haja vista não haver previsão legal da modalidade culposa, ou seja deve o agente ter ciência da condição de vulnerável da vítima. Greco (2015) lembra que na falta de dolo incidirá o erro de tipo e, consequentemente, a tipicidade do fato.
Pelo exposto, merece destaque que, em 2015, o STJ pronunciou-se sobre o assunto no R.Esp 1480881 / PI e definiu que a tese a ser observada no crime em estudo é absoluta, o que significa dizer que basta que alguém pratique conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos e terá cometido o crime de estupro de vulnerável. Agora, em 2017, a corte foi mais incisiva na missão de encerrar o debate, com a edição da súmula nº 593, posicionando pela tese absoluta.
4.2 § 1o do art. 217-A do CP vs. Estatuto da Pessoa com Deficiência
O parágrafo 1º do art. 217-A, como dito anteriormente, elencou novos agentes que figuram como pessoas vulneráveis iguais ao menor de 14 (quatorze) anos e, conforme a lei 12.015/09, gozam da mesma proteção que o adolescente menor. Rogério Greco define assim:
Considera-se vulnerável não somente a vítima menor de 14 (quatorze) anos, mas também aquela que possui alguma enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a prática do ato, ou aquela que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, conforme se verifica pela redação do § 1º do art.
217-A do Código Penal (Greco, 2015, p. 776).
Depois de demonstrar as pessoas do § 1o do art. 217-A do CP, especificar, podem sofrer o crime de estupro de vulnerável, importante é conceituar suas peculiaridades que podem fazer que se tornem vítima do delito em análise. Então, mais uma vez, traz à baila os ensinamentos de Rogério Greco, citando José Jairo Gomes, para trazer luz ao assunto:
Enfermidade é sinônimo de doença, moléstia, afecção ou outra causa que comprometa o normal funcionamento de um órgão, levando a qualquer estado mórbido.
Apresentando base anatômica, a doença enseja a alteração da saúde física ou mental.
Pode ser provocada por diversos fatores, tais como: carência nutricional, traumas decorrentes de impactos físicos ou emocional, ingestão de tóxicos (drogas e álcool), parasitários (por ação de vermes, fungos), infecciosos (por ação de vírus, bacilos, bactérias) degenerativos (inerente ao próprio organismo, como a arteriosclerose, tumores e cânceres em geral).
Logo, por enfermidade mental deve-se compreender toda doença ou moléstia que comprometa o funcionamento adequado do aparelho mental. Nessa conceituação, devem ser considerados os casos de neuroses, psicopatias e demências mentais.
Deficiência, porém, significa a insuficiência, imperfeição, carência, fraqueza, debilidade. Por deficiência mental entende-se o atraso no desenvolvimento psíquico (GOMES apud GRECO, 2015, p. 776-777)1
E continua ensinando que a expressão qualquer outra causa que impeça a resistência a prática sexual está vinculada às variáveis circunstância que podem ser de cunho permanente ou transitório. Para exemplificar, é o caso daquela pessoa acamada por uma moléstia.
Novamente, se vale dos ensinamentos de Rogério Grego para melhor entender qual a proibição de praticar atos sexuais na expressão “sem o necessário discernimento para a prática do ato”:
É importante ressaltar que não se pode proibir que alguém acometido de uma enfermidade ou deficiência mental tenha uma vida sexual normal, tampouco punir aquele que com ele teve algum tipo de ato sexual consentido. O que a lei proíbe é que se mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com alguém que tenha alguma enfermidade ou deficiência mental que não possua o necessário discernimento para a prática do ato sexual (GRECO, 2015, p. 777).
No ano de 2015, precisamente no mês julho, a então presidente da República Dilma Rousseff sancionou a lei 13.146/15, que trata do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Tal ordenamento, entre muitas mudanças e inovações, no seu artigo 6º, modificou o Código Civil de 2002 no que tange a capacidade civil dos indivíduos considerados deficientes.
O novel ordenamento, que mudou o art 4º do C.C, ficou assim redigido:
Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
1 GOMES, José Jairo. Teoria Geral do Direito Civil. p. 65
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas (BRASIL, 2015).
Após uma breve leitura do artigo acima, encontramos espaço para retomar a nossa discussão central que orbita entorno do entendimento da relatividade ao se tratar do crime de Estupro de Vulnerável.
O estatuto veio a retificar, acertadamente, um deslize cometido pelo legislador após a criação do Código Civil Brasileiro vigente em relação à capacidade dos indivíduos que possuem um discernimento reduzido, pois, no inciso II, deixou estampado que essas pessoas podem sim ter uma vida sexual e aqueles que se relacionam com eles não podem ser taxados de criminosos pela simples relação carnal. É oportuno lembrar o descompasso do poder legislativo que criou um código importantíssimo, o Civil, para o cotidiano do brasileiro e que não respeitou uma das garantias constitucionais mais importantes que é a da dignidade da pessoa humana ao tolir o direito à vida sexual das pessoas com alguma deficiência.
Logo em seguida, no art. 8º do mesmo estatuto, o direito a ter uma vida sexual por parte dos deficientes é garantida e obriga, em especial, o Estado, pois é o primeiro a ser mencionado dentro do artigo, a protegê-la. Mas cabe ressaltar que essa proteção não chega ao ponto de suprimi-la, mas apenas de proteger de certos abusos cometidos por pessoas inescrupulosas, pois, apesar de defendermos a tese relativa quando ocorrer o crime do art. 217-A e o Estatuto do Deficiente reforça nosso posicionamento conforme os artigos 6º e 8º, reconhecemos que há vários abusos sexuais contra esses indivíduos.
Veja como o mencionado artigo é taxativo na garantia de uma vida sexual aos deficientes e afasta qualquer ideia de absolutismo no que tange o assunto:
Art. 8o É dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à alimentação, à habitação, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à previdência social, à habilitação e à reabilitação, ao transporte, à acessibilidade, à cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à comunicação, aos avanços científicos e tecnológicos, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico (BRASIL, 2015).
Ao final, deve se fazer uma ponderação no caso da pessoa embriagada relativo a sua vulnerabilidade que, a priori, seria uma situação que não se pode oferecer qualquer resistência.
O art. 28, II, do CP, lido sobre o viés do Estupro de Vulnerável, vai afastar a vulnerabilidade da vítima porque a sua torpência foi voluntária ou culposa, podendo o crime ser qualificado no estupro do art. 213 do CP conforme foi o caso concreto.
Por outro lado, sendo o torpor involuntário e que gere a total incapacidade de resistência física ou moral, a figura da vulnerabilidade estará presente sem qualquer sombra de dúvida. Essa falta de resistência pode ser percebida também nos casos de pessoas sonâmbulas, hipnotizadas, tetraplégica e outros casos (GRECO, 2015, p.778)