Antes de adentrar no benefício de visita íntima para o adolescente internado por força de medida socioeducativas previstas ECA, é importante trazer alguns fatos históricos do assunto, de modo geral, dentro da realidade carcerária brasileira.
O direito à visita intima começou a ser discutida, no Brasil, somente nos anos 1930 e era uma exclusividade dos homens. Já nos anos 1970, foi novamente debatido o assunto em um anteprojeto de lei que tinha a finalidade de incluir a visita íntima no rol de regalias de concessão gradativas aos presos do sexo masculino. As detentas mulheres passaram a ter o mesmo direito somente depois de 1984 (ALVES; PEREIRA, 2015, p. 250).
Ainda deslocando pela história nacional, em 1.999, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciário (CNPCP) editou uma resolução, a qual orientava os Departamentos Penitenciários Estaduais ou outros órgãos similares que os presos pudessem usufruir da visita íntima. Nesse mesmo sentido, o Ministério da Justiça baixou um decreto federal, em 2007, que tinha como ponto central a necessidade da visita íntima para o fortalecimento dos laços familiares e que tal assunto seria regulamentado pelo próprio órgão (ALVES; PEREIRA, 2015, p. 251).
Depois de percorrer quase noventa anos dentro da história carcerária brasileira, percebe-se que até o momento o assunto não foi devidamente regulamentado dentro da Lei de Execuções Penais, aparecendo uma pequena alusão sobre o direito de visita íntima.
Com o mesmo entendimento estão os autores Elizeth e Henrique:
Em que pese haver algumas regulamentações acerca do tema, fato é que até o momento o assunto não é devidamente regulamentado, não sendo previsto na lei de Execuções Penais, vez que esta faz simples menção ao direito, o que pode vir desencadear uma série de injustiças... (ALVES; PEREIRA, 2015, p. 251).
Feitas tais considerações sobre a visita íntima no país, há uma segurança maior para discorrer sobre o tema em relação aos adolescentes. Esse assunto foi devidamente disciplinado na Lei 12.594/12 que trata do Institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase).
O direito à visita íntima aos adolescentes internados é previsto pelo artigo 68 da referida lei acima:
Art. 68. É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável o direito à visita íntima.
Parágrafo único. O visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento, que emitirá documento de identificação, pessoal e intransferível, específico para a realização da visita íntima (BRASIL, 2012).
Depois dessa simples e rápida leitura da lei fica claro que o direito somente alcança aqueles adolescentes que comprovem ser casados ou vivam em regime de união estável anteriormente ao cometimento do ato infracional que ensejou seu recolhimento.
Nesse sentido, ocorre que a vulnerabilidade não pode ser tratada como absoluta porque está diante de uma situação que o Estado garante a realização de qualquer ato sexual por adolescentes infratores, bastando que cumpram os pré-requisitos.
Ratificando esse raciocínio, porém com mais propriedade, Elizeth e Henrique aduzem que:
A inclusão desse direito reforça o caráter relativo da vulnerabilidade do menor de 14 anos, pois uma vez que adolescente (ou seja, o indivíduo maior de 12 anos) foi considerado capaz de consentir para a prática de atos sexuais, vez que lhe foi garantido o direito de manter relações sexuais dentro do estabelecimento em que se encontra internado, desde que comprove ser casado ou viver em união estável (ALVES;
PEREIRA, 2015, p. 251).
Em suma, nota-se que Lei 12.594/12 permitiu tratar a vulnerabilidade dos adolescentes como relativa, pois, dentro de requisitos já estabelecidos, garante o desenvolvimento sexual do recluso nas dependências de órgãos estatais. Portanto, não há motivos para quebrar a isonomia e tratar os demais adolescentes como vulneráveis absolutos, vez que o ECA já os responsabiliza pelo grau de compreensão que possuem e a lei em estudo vai pelo mesmo caminho ao garantir a visita íntima.
6 CONCLUSÃO
A prática do ato sexual ou outro ato libidinoso sem o consentimento da vítima sempre foi motivo de repulsa ao longo da história. Isso fica nítido pela pena aplicada, pois o infrator sexual era sentenciado a morte.
No Brasil, até o ano de 2009, os delitos de natureza sexuais eram tratados como crimes contra os costumes e o bem jurídico tutelado eram os valores morais. Entretanto, a Lei 12.015/09 afastou essa ideia de costumes e moral e, com enfoque mais alinhado aos preceitos da Constituição de 1.988, passou a tutelar a dignidade sexual.
Outro impacto que o novo ordenamento jurídico trouxe foi a criação do Estupro de Vulnerável, contido no art. 217-a do CP. Tal delito teve o condão de proteger a dignidade dos jovens brasileiros até 14 (quatorze) anos e daqueles que não possuem o discernimento necessário ou possa oferecer resistência, porém acendeu uma discussão entre os doutrinadores e os vários tribunais brasileiros acerca de como deve ser a presunção de vulnerabilidade: absoluta ou relativa.
A primeira tese segue a letra fria da lei, não aceitando a produção de provas em sentido contrário e afirmando que qualquer contato sexual, independentemente da situação, com um vulnerável estaria consumado o Estupro de Vulnerável. Do lado oposto, está a tese relativa que defende a análise do caso concreto levando em consideração a situação fática, como experiência ou consentimento da vítima, para verificar o cometimento do crime em estudo.
Perante essa discussão, o STJ se posicionou a favor do enfoque absoluto no crime do artigo 217-a do CP quando do julgamento do REsp. 1.480.881/PI. Recentemente e com mesmo posicionamento, em outubro de 2017, o mesmo tribunal pacificou o assunto por meio da súmula 593.
A tese absoluta não tem espaço, pois ela afasta a obrigatoriedade de provas para condenar alguém e, consequentemente, agride a Constituição de 1988 ao violar os princípios da ampla defesa e do contraditório, os quais garantem ao agente a participação do processo através de produção de provas e confrontamento daquelas produzidas pela acusação para, assim, interferir no convencimento do magistrado.
No mesmo compasso, foi exposto o Princípio da Culpabilidade sobre o prisma do afastamento da responsabilidade objetiva nos crimes brasileiros. É sabido que o Código Penal adota a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, haverá punição para aqueles que agem com dolo e com culpa, esta última quando prevista no tipo penal. Em outras palavras, esse princípio está intimamente ligado à tese do relativismo, pois busca uma análise do caso prático para se determinar se ocorreu o crime ou não, situação completamente oposta ao posicionamento absoluto.
Outro princípio relevante nesse embate da presunção relativa versus absoluta é a Adequação Social ao orientar o legislador, em especial, a criar ou reformar ordenamentos jurídicos conforme a percepção acerca de uma conduta criminosa com o passar dos anos. Em relação à prática de atos sexuais por adolescentes, é um assunto que a sociedade não tem mais tabus, pois é algo aceito e normal no dia a dia brasileiro.
É importante lembrar que os crimes sexuais, quando introduzidos no Código Penal, eram arreigados de valores morais oriundos de povos mais antigos. Então, fica claro que o legislador à época seguiu a tendência mundial e histórica de criminalizar qualquer ato sexual que fosse na contramão da moral vigente.
Mas, na intenção de superar tal postura e alinhar com os princípios constitucionais adotados em 1988, a lei 12.015/09 trouxe mudanças como, por exemplo, dar a possibilidade do homem figurar no polo passivo do crime de estupro. Essas mudanças foram bem vindas por observarem bem a sociedade contemporânea, mas a taxação absoluta que a lei deixa a entender quando se refere aos vulnerável do art. 217-a foi um equívoco por manter ideias antigas fora do contexto atual, além de ir contra os ideais que a lei 12.015/09 se propôs. A saída para vencer esse erro está no acatamento da tese relativista, pois ela será uma interpretação hermenêutica que dará também modernidade ao Estupro de Vulnerável.
O próprio Código Penal, por meio do erro de tipo, é ferramenta que não aceita tratar o Estupro de Vulnerável como absoluto, pois esse mandamento ensina que, se houver algum erro sobre as elementares de um crime, ele tem o dolo totalmente afastado e poderá punir o agente se houver a previsão culposa para o delito. O que não é o caso do Estupro de Vulnerável porque somente há a modalidade dolosa.
Em outros termos, se o Código Penal afasta o crime de Estupro de Vulnerável quando se está diante do erro de tipo, tal situação relativiza o delito, o que leva a crer que, se há uma possibilidade de afastamento do ilícito, a tese absoluta não pode ser adotada pelos tribunais brasileiros como expôs o STJ.
Reforçando-se mais ainda a tese da presunção relativa, a jurisprudência internacional apresentou a brasileira com a Exceção de Romeu e Julieta ao consolidar que não merecem punição os adolescentes que têm uma relação sexual consentida e entre os dois agentes envolvidos não há uma diferença etária superior a 5 (cinco) anos de idade. Essa vertente, sem sombra de dúvidas, apresenta um bom argumento contra a ideia absolutista por ser construída após analisar a forma de agir e pensar dos jovens e do natural despertar para a vida adulta e sexual que eles têm na juventude.
Novamente, o ordenamento jurídico brasileiro, por meio da lei 12.594/12, que entre muitos assuntos veio a regular a visita íntima para o adolescente recluso por força de medida socioeducativa, é favorável a tese relativa quando o assunto é aos atos sexuais dos adolescentes.
Isso porque o Estado garante a visita íntima para aqueles que comprovem serem casados ou viver em união estável.
Nesse ponto se faz o questionamento do porquê um adolescente recluso tem direito à visita íntima em um estabelecimento sobre a batuta estatal e aquele jovem livre nas mesmas condições etárias não pode praticar qualquer ato sexual. Portanto, percebe-se um tratamento desigual em pessoas em uma mesma condição de vida, mas a saída para haver uma isonomia é relativizar e dar o mesmo direito ao adolescente que vive sem qualquer impedimento no seio social.
Ao final, depois dos muitos argumentos sólidos apresentados, o posicionamento adotado não pode ser outro que a presunção de vulnerabilidade relativa, permitindo ao acusado fazer prova de que não houve violência ou grave ameaça para a prática do ato e que a vítima tinha discernimento para consentir, evitando condenações injustas.
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