As concessões patrocinadas e administrativas

A Lei Federal n° 11.079/04 instituiu, no Brasil, as Parcerias Público- Privadas194_{, assegurando a possibilidade jurídica de serem viabilizadas parcerias}

com entes privados195_{, para a prestação de serviço ou edificação de obras pública,}

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Para Marçal Justen Filho, a Constituição Federal editou uma nova concessão de serviço público: “Existe conjugação de antigos conceitos com princípios jurídicos que dão identidade à Constituição Federal, conduzindo à alteração de concepções incompatíveis com uma ordem democrática. A nova concessão se diferencia pela noção de comunhão entre Estado, concessionário, cidadão e usuário (efetivo ou em potencial). Não se admite a simples invocação de um interesse público abstrato como fundamento para sacrifício de direitos e interesses privados. Os concessionários têm de aprimorar a qualidade de seus serviços e a eficiência de sua gestão. Os usuários devem ter a consciência de que o êxito da concessão refletir-se-á na manutenção de serviços adequados e tarifas módicas”. JUSTEN FILHO, Marçal. Algumas considerações acerca das licitações em matéria de concessão de serviços públicos. In: Direito do estado: novos rumos. São Paulo: Max Limonad, 2001, t.2, p. 139.

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Alexandre Santos de Aragão conceitua as parcerias público-privadas como sendo “os contratos de delegação da construção, ampliação, reforma ou manutenção de determinada infra-estrutura e da gestão da totalidade ou parte das atividades administrativas prestadas por seu intermédio, mediante remuneração de longo prazo arcada total ou parcialmente pelo Estado, fixada em razão da quantidade ou qualidade das utilidades concretamente propiciadas pelo parceiro privado à Administração Pública ou à população”. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Delegações de Serviço Público. Revista de Interesse Público n. 40. p. 127.

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Destaca Adilson de Abreu Dallari: “As parcerias público-privadas servem, exatamente, para conferir viabilidade econômica a serviços públicos essenciais mas de baixa rentabilidade econômica, ou seja, em situações nas quais, sabidamente, não existe possibilidade de assegurar a sustentabilidade do serviço exclusivamente pelo pagamento de tarifas por parte de seus usuários. Não se trata de, incidentalmente ou eventualmente, pagar um subsídio para compensar diferenças eventuais ou episódicas. Trata-se, sim, de se estabelecer no próprio momento de celebração do contrato entre o particular e o Poder Público, que este vai, necessariamente, efetuar pagamentos ao particular executante, seja para completar o volume de recursos demandados pelo empreendimento, seja para remunerar, em todo ou em parte, os serviços prestados”. DALLARI, Adilson Abreu; BRANCO, Adriano Murgel. O financiamento de obras e de serviços públicos. São Paulo: Paz e Terra, 2006, p. 129.

mediante a garantia estatal de adicional de tarifa, a ser adimplido pelo poder concedente196_.

Registra Carlos Ari Sundfeld que

...no regime da Lei de Concessões já era viável que, além das tarifas cobradas dos usuários, o concessionário tivesse outras fontes de receita, inclusive adicionais pagos pela Administração. Mas, se esses contratos já eram juridicamente possíveis, sua viabilidade prática estava dependendo da criação de um adequado sistema de garantias, que protegesse o concessionário contra o inadimplemento do concedente197.

A Lei Federal n° 8.987/95 já permitia que o poder c oncedente complementasse direta ou indiretamente o valor arrecadado com as tarifas para viabilizar a prestação de serviços públicos pela iniciativa privada198_{. O problema é}

que inexistia a segurança jurídica necessária para delegações de serviços públicos com apoio financeiro do Poder Público.

Os contratos de Parcerias Público-Privadas destinam-se ao atendimento dos serviços públicos que não são economicamente auto-sustentáveis. Se o empreendimento tiver sustentabilidade econômica, o ente estatal terá que adotar a concessão comum, que é a menos onerosa para os cofres públicos.

As parcerias público-privadas são cabíveis em três hipóteses: a) quando nos serviços públicos ou obras públicas, a rentabilidade econômica do empreendimento é insuficiente para gerar receita tarifária necessária para amortização dos investimentos demandados; b) quando os usuários não dispõem de

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Registra Jacintho Arruda Câmara que “As novas espécies de concessões, introduzidas formalmente no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei das PPPs, trazem como ponto comum a previsão de que a Administração responda financeiramente pelo custo do empreendimento a ser delegado a particulares. Ou seja, o particular constrói a obra ou presta o serviço, adquire com isso o direito de explorar economicamente o empreendimento por período determinado, mas sua remuneração não recairá exclusivamente nos usuários do serviço, como tradicionalmente se dá. As concessões definidas como PPPs prevêem que o Poder Público assumirá (total ou parcialmente) a obrigação de remunerar o investidor privado (prestador do serviço ou mantenedor da obra pública). É justamente essa peculiaridade que aponta o campo de aplicação propício para esse modelo contratual”. CÂMARA, Jacintho Arruda. A Experiência Brasileira nas Concessões de Serviço Público e as Parcerias Público-Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 178.

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SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 21.

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Registra Dinorá Adelaide Musetti Grotti que “quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas aos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário para composição do equilíbrio econômico – financeiro do contrato.A interpretação a contrario sensu do art. 17 leva a conclusão de que inexiste impedimento para o estabelecimento do subsídio pelo Poder Público, desde que haja previsão legal e esteja à disposição de todos os concorrentes”. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A experiência brasileira nas concessões..., p. 99.

capacidade financeira para o pagamento de tarifas; e c) quando os empreendimentos são de elevados riscos (casos que exigem altos investimentos em curto prazo, com incerteza quanto à obtenção de resultados necessários).

As parcerias público-privadas foram divididas em duas espécies: 1) as concessões patrocinadas e 2) as concessões administrativas. Nas concessões patrocinadas, o concessionário será remunerado pelas tarifas cobradas dos usuários, acrescidas da contraprestação pecuniária devida pelo parceiro público. A amortização do investimento feito pelo concessionário é realizada concomitantemente pelas tarifas e recursos financeiros do próprio erário. Já nas concessões administrativas199_{, a cobrança de tarifas é inviável, sendo que a}

contraprestação devida ao concessionário será feita exclusivamente com recursos do Estado. A concessão administrativa é um investimento privado amortizável longo prazo, findo o qual os bens construídos, reformados ou mantidos pelo particular revertem ao Poder Público. A única diferença é que essa amortização se fará com recursos públicos, sem qualquer participação de tarifas dos usuários.

As concessões administrativas podem envolver serviços públicos sociais (ex.: a educação, a saúde, a cultura); serviços públicos econômicos (ex.: construção de rodovia, saneamento básico); atividades preparatórias ou de apoio ao exercício do poder de polícia (ex.: construção e administração de um presídio)200_.

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Para Carlos Ari Sundfeld, a concessão administrativa de serviços públicos: “é aquela em que, tendo por objeto os serviços públicos a que se refere o art. 175 da CF, estes sejam prestados diretamente aos administrados sem a cobrança de qualquer tarifa, remunerando-se o concessionário por contraprestação versada em pecúnia pelo concedente (em conjunto, ou não, com outras receitas alternativas). Nesse caso, embora os administrados sejam os beneficiários imediato das prestações, a Administração Pública será havida como usuária indireta, cabendo a ela os direitos e responsabilidades econômicas que, de outro modo, recairiam sobre eles”. SUNDFELD, Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas...., p. 29.

200

Sobre a temática, destaca Jacintho Arruda Câmara: “Também é possível vislumbrar a outorga de concessão administrativa de serviços públicos. Essa espécie pode ser adotada, por exemplo, quando houver dificuldade para estabelecer uma relação individualizada com os destinatários finais dos serviços, o que inviabilizaria a cobrança por meio de tarifa. Seria o caso dos serviços de iluminação pública ou de limpeza urbana. Em tais serviços a dificuldade para caracterizar a singular fruição do serviço pelos usuários finais, na prática, acabou se tornando uma barreira à outorga dos serviços mediante concessão. Sem a individualização, que seria pressuposto para a cobrança, o único remédio seria a Administração pagar pelos serviços – e, nesse caso, ter-se-ia afastado, em princípio, o regime de concessão. Com a concessão administrativa esse problema resta superado, uma vez que seria plenamente possível considerar a Administração como beneficiária indireta do serviço a ser delegado, arcando, assim, com a obrigação de remunerar o concessionário”. CÂMARA, A Experiência Brasileira nas Concessões ..., p. 180-181.

2.11 A concretização de direitos fundamentais mediante a prestação de