O direito constitucional do concessionário ao equilíbrio econômico-financeiro do

O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviços públicos constitui cláusula fundamental destes ajustes administrativos. Nestes, é firmada entre os contratantes uma relação entre encargos e retribuições. Esclarece Marçal Justen Filho que a expressão equilíbrio econômico-financeiro indica que

os encargos correspondem (equivalem, são iguais) às retribuições. A expressão equilíbrio esclarece que o conjunto dos encargos é a contrapartida do conjunto das retribuições, de molde a caracterizar uma equação – sob prisma puramente formal209.

O direito constitucional do concessionário ao equilíbrio econômico- financeiro do contrato administrativo abrange todas as concessões: comum, patrocinada e administrativa. Todas essas formas de contratação sujeitam-se à incidência da referida garantia constitucional.

As obrigações recíprocas fixadas no contrato de concessão de serviço público possuem um valor de relação que corresponde a uma proporção. É essa relação proporcional fixada entre encargos e retribuições que restará assegurada durante toda a execução da relação contratual. Nenhum dos referidos elementos da relação são imutáveis, porém, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pressupõe a vedação total à alteração de apenas um dos elementos da equação. Para Marçal Justen Filho, “Não é possível alterar, quantitativa ou qualitativamente,

apenas o âmbito dos encargos ou tão-somente o ângulo das retribuições”210_{. Podem}

209

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 388.

210

ser ampliados os encargos do concessionário, desde que reste assegurado o aumento proporcional das retribuições211 _{previstas contratualmente.}

Registra Marçal Justen Filho que

A intangibilidade da equação econômico-financeiro abrange apenas os efeitos patrimoniais da contratação. Não se trata de impedir a modificação do conteúdo das prestações fixadas contratualmente. O que se veda é modificar a relação de natureza econômica entre encargos e vantagens212.

O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos não constitui óbice jurídico à modificação dos contratos administrativos, visando, por exemplo, à prestação adequada e eficiente dos serviços públicos. Porém, as condições da equação econômico-financeiro da proposta, caso afetadas, devem ser recompostas ao quadro desenhado inicialmente, conforme garantia constitucional instituída nos art. 37, XXI c/c 175 da CF/88.

No âmbito infraconstitucional, a equação do equilíbrio econômico- financeiro também foi disciplinada (art. 57, § 1º, 58, § 1º, e 65, II, d da Lei 8.666/93; art. 9º, §§ 2º e 4º da Lei 8.987/95). Sobre o tema, registra Alexandre Santos de Aragão que: “É possível ao Estado alterar o marco regulatório inicial e impor ao

concessionário a prestação de novas obrigações, desde que, concomitantemente, ou seja, no mesmo ato, readapte a equação (art. 9º, §4º, Lei n° 8.987/95)”213_{. É}

fundamental ressaltar que não é qualquer alteração contratual que poderá provocar um desequilíbrio na equação econômico-financeira dos contratos de concessão de serviço público. A modificação deve afetar a avença econômico-financeira esperada pelo concessionário. É que determinadas alterações unilaterais no contrato que não tenham atacado a equação não ensejam recomposição da avença inicial214_.

211

Neste sentido, escreve Caio Tácito: “as obrigações recíprocas que figuram na concessão não têm um valor absoluto, elas possuem um valor de relação: entre elas se estabelece uma determinada proporção e é esta proporção que deve ser mantida. Não são as prestações (A, B, C) do concedente que são imutáveis, nem aquelas (a,b,c) da concessionária, mas a relação que foi estabelecida entre A, B, C e a, b, c”. TÁCITO, Caio. O Equilíbrio Financeiro na Concessão de Serviço Público. Temas de Direito Público, 1º vol. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 201.

212

JUSTEN FILHO, Teoria Geral...., p. 392. 213

ARAGÃO, Direito dos Serviços Públicos..., p. 549. 214

Registra Alexandre Santos de Aragão que “Alguns importantes aspectos econômicos do contrato constam de cláusulas de serviço (ex.: a fixação da tarifa), e como tal estão na esfera unilateral do poder público, que, no entanto, deverá sempre observar o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado, recompondo-o se for o caso (art. 9º, §4º, Lei n. 8.987/97). É que, ao contrário do que pode parecer, a intangibilidade é apenas da equação econômico-financeira, não das cláusulas que tenham expressão econômica em si, inclusive as respeitantes à estrutura tarifária, que podem, portanto, ser alteradas, desde que o delegatário seja de alguma forma recompensado (ex. a tarifa

Em caso de desequilíbrio da equação econômico-financeira da concessão em função da alteração unilateral do contrato, a sua readequação deve ser concomitante (art. 9º, §4º, Lei n° 8.987/95). A açã o estatal que alterar o contrato, onerando ou desonerando o concessionário, deve já estipular, na mesma oportunidade, a medida, visando à recomposição da equação econômico-financeira inicial215_{. Alexandre Santos de Aragão sustenta que a ausência de medida}

administrativa amparando o reequilíbrio contratual deve ensejar a suspensão da eficácia da alteração:

Qualquer alteração unilateral da concessão, aí inclusas as cláusulas de serviço, que não for desde a sua origem acompanhada do reequilíbrio, tenha sido editada pelo Estado-Administração ou pelo Estado-Legislador, fica com a sua eficácia em relação à concessão suspensa, condicionada a que seja definida a forma de manutenção da equação econômico-financeira inicial216.

É importante também ressaltar que, caso sejam diminuídos os encargos atribuídos ao concessionário, isto terá força suficiente para ocasionar a redução das vantagens que aquele auferiria, caso fossem mantidas as condições iniciais da contratação217_{. Assim, a cláusula da equação econômico-financeira é uma via de}

mão-dupla, ou seja, a diminuição dos encargos enseja a redução das vantagens. Registra Alexandre Santos de Aragão que a proteção da equação do equilíbrio econômico-financeiro cumpre dupla função: a) é um contrapeso às prerrogativas exorbitantes da Administração Pública na gestão dos contratos de que seja parte; e b) resguarda a continuidade do serviço e os interesses públicos envolvidos pelo contrato (desonerar o Estado do investimento para a prestação direta, prestação de serviços públicos adequados, universalização do serviço)218_.

pode ser diminuída, mas o equilíbrio econômico-financeiro há de ser recomposto mediante a minoração dos investimentos, a não reversibilidade de parte dos bens, o aumento do prazo da delegação etc.)”. ARAGÃO, Direito dos Serviços Públicos..., p. 549.

215 _{Idem, p. 643-644.}

216

Idem, p. 644. 217

Neste sentido, defende Alexandre Santos de Aragão: “O equilíbrio contratual resulta de uma equação econômico-financeira complexa, inclusiva de todos os fatores favoráveis e desfavoráveis a ambas as partes. Se as áleas extraordinárias em questão ocorrerem desonerando o concessionário, o contrato deve ser revisto em benefício do poder concedente ou dos usuários. Não se trata de sanção ou gravame para o concessionário, mas apenas da manutenção do contrato em seus termos econômicos iniciais, da mesma forma que ocorreria, caso a álea extraordinária estivesse onerando o concessionário. O que se visa em ambos os casos é evitar o enriquecimento injustificado de qualquer das partes. O equilíbrio econômico-financeiro é, portanto, uma garantia de mão-dupla, razão pela qual os reguladores também devem estar constantemente atentos para eventuais desequilíbrios em favor dos concessionários”. Idem, p. 645.

218

Seguramente, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão serve precipuamente à defesa do interesse público219_{. É inegável que o concessionário}

precisa ser remunerado adequadamente para viabilizar a prestação do serviço público de forma contínua e eficiente. A quebra da referida proporção fixada na equação pode implicar a frustração da concessão, ocasionando sérias consequências às partes envolvidas (poder concedente, concessionário e usuários). Por isso, é justificável a tutela constitucional à referida equação contratual, visando a sua integral manutenção durante todo o curso da execução do contrato.

3.2 A quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de