CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO O EFEITO VINCULANTE
O controle de constitucionalidade busca examinar se determinada norma está ou não de acordo com a Constituição. Após o exame, o órgão competente declara a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de do ato normativo em questão, emitindo uma decisão com a respectiva declaração. Cada tipo de decisão possui suas peculiaridades, as quais serão analisadas aqui e em conjunto com as consequências do efeito vinculante para cada uma.
Isto posto, o parágrafo único do artigo 28 da Lei nº. 9.868/99 determina que tanto a declaração de constitucionalidade como a de inconstitucionalidade têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.129
127 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental na reclamação nº 2.475-0/MG, relator
ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado no dia 02/08/2007.
128 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questão de ordem na ação declaratória de constitucionalidade
nº 1-1/DF, relator ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado no dia 27/10/1993.
129 A redação do referido dispositivo também faz referência à interpretação conforme a Constituição e a
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, as quais serão analisadas no tópico seguinte, devido às suas peculiaridades. No tocante à ADPF, a Lei Federal nº 9.882, no §3º do artigo 10 estabelece
A redação distinta do §2º do artigo 102 da Constituição Federal é pertinente, já que vem regulamentá-lo e estabelecer situações distintas. Enquanto o preceito constitucional faz referência às decisões de mérito, o dispositivo legal regula os tipos de declaração determinados nas decisões, deixando claro que tanto a de constitucionalidade e de inconstitucionalidade possuem os efeitos listados.
Pois bem, apesar da semelhança no tratamento dado pelo legislador tanto à inconstitucionalidade como à constitucionalidade, o regime jurídico não é o mesmo. A declaração de inconstitucionalidade consiste em um atestado de incompatibilidade expressa ou implícita entre a norma questionada e a Constituição,130 ensejando sua nulidade e consequente retirada do sistema jurídico. Por se tratar de ato nulo, o efeito da declaração, em regra, é ex tunc, retroagindo até a origem do vício,131 salvo se o STF fizer uso da modulação dos efeitos da sentença, prevista no artigo 27 da Lei Federal nº. 9.868/999. Igualmente, o efeito vinculante impõe a impossibilidade de repetição do ato aos seus destinatários, bem como que estes se adequem ao estabelecido na decisão, caso tenham editado ato normativo similar ao declarado inconstitucional.132
Entretanto, como o limite subjetivo do efeito aqui analisado não incide sob o Poder Legislativo, nada impede que este reedite o ato normativo expurgado inicialmente sob nova numeração e em um momento posterior, sob o fundamento de que o surgimento de um fato novo, inexistente no momento da declaração de inconstitucionalidade do diploma legal anterior, chancela a nova edição. Igualmente, o mesmo motivo possibilita a mudança de entendimento do STF, o qual também não está absolutamente vinculado por sua decisão proferida anteriormente. Todavia, tais mudanças devem ser devidamente fundamentadas tanto pelo Poder Legislativo - quando prestadas as informações que o artigo 6º da Lei Federal nº. 9.868/99 faz referência -, quanto pelo STF, que, como Suprema Corte que se ocupa prioritariamente da matéria constitucional, tem como função a proteção da coerência do sistema jurídico e, consequentemente, de sua jurisprudência.
Diferentemente da declaração de inconstitucionalidade, a de constitucionalidade reatesta a presunção de constitucionalidade do ato normativo, mantendo a lei ou seus dispositivos intactos. Todavia, a decisão ora analisada não é
previsão similar ao referido dispositivo da Lei Federal nº 9.868, mas sem tratar da interpretação conforme e a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto.
130 Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 73-74. 131 Gilmar Ferreira Mendes, Controle abstrato de constitucionalidade, p. 517. 132 Leonardo Martins, Direito processual constitucional alemão, p. 111-112.
absoluta, podendo o ato normativo declarado constitucional ser reapreciado e declarado inconstitucional posteriormente. Isto se dá porque a declaração de constitucionalidade não faz coisa julgada material, podendo a questão ser reanalisada,133 na medida em que ela somente atesta a conformidade da Constituição no momento e no contexto da decisão. Ademais, tais decisões, por meio do efeito vinculante, estabelecem que as normas legais similares são constitucionais, devendo qualquer questionamento ser afastado, a princípio. O regime aqui exposto demonstra a precariedade da decisão que atesta a constitucionalidade e a inocuidade da ADC, já que se trata de uma ação criada para reiterar um juízo posteriormente reformável e preexistente: a presunção de constitucionalidade. Nesse contexto, a própria atribuição do efeito em questão parece inapropriada. Como falar em efeito vinculante quando a construção jurisprudencial e doutrinária de tal instituto possibilita a “não vinculação”? De todo modo, as imprecisões aqui demonstradas só parecem indicar que a vinculação não ocorre em termos absolutos, mas relativos, em que pregam pela própria força das decisões do STF. Essa condição aparentemente paradoxal somente demonstra que a redação do §2º do artigo 102 da CF não pode ser interpretada somente de forma literal.
Todavia, para uma maior eficácia de tal ação constitucional, cabe aos magistrados que se depararem com um questionamento posterior da constitucionalidade do ato normativo apreciado pela ADC impor um maior ônus argumentativo para as partes, que devem demonstrar como a decisão dada pelo STF não se aplica ao caso concreto, como também que se trata de outra situação, não prevista inicialmente, além de confrontar os fundamentos da decisão anterior com o novo. Em última instância, podem alegar também uma mutação constitucional ou uma antinomia em concreto, as quais resultaram na inconstitucionalidade do enunciado já declarado constitucional. Esse maior ônus argumentativo também se impõe ao juiz que, ao apreciar o caso, deverá, na hipótese de ir de encontro à decisão do STF, observar a mesma imposição e preencher um ônus argumentativo maior.