As Escolhas “Racionais” e o Direito Tributário

Conquanto tudo que foi dito anteriormente possa parecer distante da realidade tributária, certamente não o é. Pelo contrário, a compreensão do a teoria abordada e da sua crítica são essenciais para que se possibilite o fenômeno da instrumentalização interna do Direito Tributário, tornando-o motor de sua própria eficiência.

Isso se aplica diariamente ao Direito Tributário, desde a decisão mais básica de realizar ou não o fato gerador, considerando a possibilidade de vir ou não a ser autuado pelo Fisco para pagar o tributo devido, até outras decisões como a de entrar em um parcelamento ou se manter litigando na execução fiscal.

Quando se pensa o atual “estado de arte” da tributação brasileira, com uma fiscalização notoriamente deficitária, aliado ao baixo percentual de sucesso da Fazenda Pública nas execuções fiscais396, não dá para deixar de mencionar o modelo de Estado de Natureza Secundário proposto por Robert Nozick, bem como a crítica empreendida por Otfried Höffe.

Nozick aponta como alternativa ao Estado de Natureza Primário, de origem hobbesiana, a sua versão secundária, que, de forma singela, envolveria uma renúncia recíproca à liberdade como forma de garantir a sua própria existência, confiando na igual renúncia por parte dos outros membros da comunidade – a renúncia da liberdade se torna a garantia da liberdade397.

Todavia, a base desse Estado de Natureza secundário, mais do que a renúncia da liberdade, é a expectativa da reciprocidade – especialmente diante da ausência de uma coerção institucionalizada por um Estado – o que leva ao seguinte quadro:

De acordo com o anarquismo residual, nós deveríamos poder confiar no reconhecimento dos ajustes, porque contêm em si uma vantagem distributiva. Este argumento é acertado enquanto houver estas duas

396 _{Conforme dados empíricos obtidos em dois trabalhos de Jurimetria desenvolvidos pelo Estado Brasileiro: o}

“Estudo sobre Execuções Fiscais no Brasil”, promovido pelo Ministério da Justiça em 2007, e o “O Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal”, organizado pelo CNJ e IPEA em 2011.

possibilidades de escolha: coexistência sem regras da liberdade do Estado primário de natureza e a renúncia reciprocamente igual do Estado secundário de natureza. Na verdade, porém, existe uma terceira possibilidade e esta se revela ainda mais vantajosa que a renúncia recíproca à liberdade. É a renúncia unilateral à liberdade – certamente a renúncia unilateral dos outros.398

De fato, em um sistema baseado na confiança da renúncia recíproca, o free

rider399 tem um grande incentivo para burlar essa expectativa de reciprocidade e aproveitar a renúncia do outro, sem renunciar à sua própria liberdade. É o que se dá no Direito Tributário brasileiro.

De fato, as falhas na fiscalização e na cobrança de tributos tornam a opção de sonegação bem mais vantajosa pessoalmente do que a de pagar os tributos. Aplicando a teoria dos jogos à decisão de pagar ou não o tributo, Cristiano Carvalho observa que a decisão que resultaria no resultado ótimo seria a de todos pagarem seus tributos, pois a arrecadação e geração de bens públicos seriam maiores, além de permitir a diminuição da tributação per

capita – mas que isso não ocorre porque os indivíduos buscam racionalmente a situação que

lhes traga a melhor recompensa, gerando o Equilíbrio de Nash, que é inferior à solução cooperativa, Kaldor-Hicks eficiente400.

Atualmente, a realidade tributária no Brasil pode ser descrita, de forma análoga, através do jogo dos prisioneiros, que foi mencionado anteriormente:

Figura 3 - Matriz de Payoffs: dilema dos prisioneiros

Fonte: autoria nossa.

398 _{Ibid., p. 370.}

399 _{Free Riders são aqueles sujeitos que se aproveitam da impossibilidade de sofrerem sanções por conta do}

descumprimento de uma obrigação para aproveitarem um determinado benefício sem arcar com os custos dele.

Ou seja, é baixa possibilidade de ser pego violando a obrigação tributária ou, ainda que seja pego, a chance de haver expropriação de seu patrimônio é reduzida, de forma que a estratégia dominante do contribuinte será sempre a de sonegar o tributo.

O compromisso do Direito Tributário com ele mesmo é o de converter esse quadro utilizando-se de seus próprios instrumentos normativos – transformar um jogo não- cooperativo em um jogo de cooperação. Para isso deve-se fazer com que a tributação deixe de comportar-se como o jogo dos prisioneiros e se torne próximo do jogo da caça ao cervo401:

Figura 4 - Matriz de Payoffs: caça ao cervo

Fonte: autoria nossa.

Nesse caso, a opção de ambos pagarem o tributo trará maiores vantagens para todos, pois com uma maior base de arrecadação seria menor a quantidade de tributo a ser cobrado de cada um cada contribuinte para que se satisfaçam as necessidades financeiras do Estado – é dizer, diante de um custo constante C do aparato estatal, a base de arrecadação é inversamente proporcional ao custo unitário de cada sujeito.

A forma usualmente proposta para a conversão da tributação de um jogo não cooperativo em uma cooperação é o incremento das sanções e aumento das fiscalizações, como forma de aumentar os payoffs negativos advindos do descumprimento, bem como o risco de ser descoberto e punido pela quebra da confiança recíproca402 – todavia, tal raciocínio esbarra em grandes limitações tanto jurídicas quanto fáticas.

401 _{O jogo da caça ao cervo funciona da seguinte forma: dois caçadores tem a opção de cooperarem para caçar}

um cervo que traria grandes vantagens para ambos, ou de não cooperarem e contentarem-se com coelhos, mais fáceis de caçar individualmente. Se um deles tentar caçar o cervo sozinho, ele não terá sucesso, enquanto o outro sempre conseguiria caçar o coelho (CARVALHO, Cristiano. Teoria da Decisão Tributária, p. 143 et seq.)

Em um trabalho de análise dos dados obtidos em dois trabalhos de Jurimetria403 – o “Estudo sobre Execuções Fiscais no Brasil”, promovido pelo Ministério da Justiça em 2007, e o “O Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal”, organizado pelo CNJ e IPEA em 2011 – pode-se concluir de forma simples que para que se torne racional a opção de pagar os tributos, seriam necessárias uma das duas condições seguintes: a) ou um índice de sucesso de autuações maior ou igual a 50% das infrações; b) ou uma sanção maior ou igual a quatro vezes o valor do tributo.

A primeira condição esbarra nas limitações fáticas e administrativas – haja vista que esse percentual é significativamente maior do que o atual -, enquanto a segunda condição encontra óbice na aplicação da proibição do confisco às multas tributárias, o que acaba por inviabilizar os caminhos mais tradicionais de conversão da mentalidade tradicional.

O outro caminho, e esse era o ponto que se pretendia chegar, é compelir a massa de contribuintes a assumir um pré-compromisso de cumprirem o imperativo categórico de pagar os tributos devidos, abandonando a opção imediata de uma maior utilidade em prol de um benefício maior em maior prazo. É preciso fazer com que o contribuinte-Ulisses abandone a miopia que o levaria à sereia-sonegação, e haja de forma planejada para chegar à Ítaca da cidadania fiscal.

Esse processo de desenvolvimento de preferências de segundo nível para o contribuinte está intimamente relacionado com a assunção de um sentido material ao Direito Tributário e a tolerância recíproca com o Estado – ora, veja-se o exemplo europeu, especialmente nos países de melhores Índices de Desenvolvimento Humano (IDHs), os quais apresentam cargas tributárias superiores à brasileira, além de índices de sonegação inferiores404.

Isso não se dá porque o Brasil não possui sanções tributárias suficientes ou porque as vias expropriatórias não funcionam, mas porque nos países que ocupam os primeiros lugares no ranking da carga tributária, a atuação fiscal é marcada por uma ética recíproca entre os participantes desse processo: uma atuação responsável do poder legislativo, da Administração Fiscal, e do Judiciário, aliada ao reconhecimento do seu dever de pagar os tributos por parte do contribuinte.

A instrumentalização interna do Direito Tributário consiste, pois, no conjunto de tudo que foi abordado nos itens anteriores: desde o desenvolvimento de sanções

403 _{Tal trabalho, de nossa autoria, todavia, encontra-se inédito ainda.}

404 _{Sobre isto, vide o sítio virtual do Tribunal de Contas da União: Disponível em:}

<http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/contas/contas_governo/contas_09/Textos/Ficha %203%20-%20Carga%20Tributaria.pdf>.

tributárias mais firmes e o de meios fiscalizatórios mais eficazes – sempre respeitando os direitos fundamentais do contribuinte e os limites dos poderes públicos – até o desenvolvimento pragmático e dialético de preferências de segundo nível relacionadas ao imperativo categórico do dever de pagar os tributos, através da repetição de práticas éticas tanto na instituição, arrecadação, fiscalização e controle, como também no próprio pagamento dos tributos.

A grande limitação de analisar o fenômeno tributário pela teoria dos jogos e a teoria das escolhas racionais, como foi feito anteriormente, é a impossibilidade de apreender a repetição inerente a essa relação: por se tratar de não uma interação somente, mas uma sucessão infindável de repetições, é natural que a adequação das estratégias de acordo com as expectativas que vão sendo construídas.

A sonegação é a estratégia dominante no caso de uma única repetição do jogo, haja vista que no caso de várias rodadas, a tendência é a indução à cooperação (tit for

tat), de modo que o jogador coopera se o outro tiver cooperado na rodada anterior, e se não cooperou, ele também não coopera na seguinte405. A possibilidade de repetições infinitas de um determinado jogo permite que os jogadores criem expectativas a respeito das atuações dos outros, e com isso desenvolvam estratégias que tendem à otimização de seus payoffs.

Portanto, concluindo este tópico, deve-se observar que, para o Direito Tributário a aquisição de um sentido material e a construção de relações de tolerância recíproca entre os agentes envolvidos são as bases desse processo de instrumentalização

interna, ou seja, são os motores da sua própria eficiência.