3 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: BREVE APRESENTAÇÃO DO
3.2 As infrações capazes de configurar como improbidade administrativa
A Lei de Improbidade Administrativa dispõe em seu capítulo II, mais precisamente nos artigos 9°, 10° e 11°, a tipologia dos atos administrativos capazes de caracterizar a existência da improbidade administrativa, determinados artigos são considerados como um rol exemplificativo. Estes são divididos em três grupos, cada grupo esta previsto em um dos três artigos acima enumerados e podem ser considerados como gêneros, os quais possuem suas espécies descritas nos incisos que os compõe.
a) Dos atos de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.
Sua previsão legal encontra-se descrita no artigo 9° da referida Lei e visa vedar o enriquecimento ilícito de agentes públicos ou particulares que com ele concorrem. É considerado o ato mais gravoso dentre os atos de improbidade administrativa, e, portanto possui as sanções mais graves, as quais se encontram dispostas no artigo 12 da referida Lei.
Tal ato abrange qualquer tipo de vantagem patrimonial recebida indevidamente e em razão do exercício de cargo, mandato ou emprego nas entidades capazes de configurarem como sujeitos passivos do ato de improbidade administrativa, conforme apresentadas anteriormente. Sua configuração poderá ocorrer independente de dano ao erário, desde que comprovado o enriquecimento, não qualquer enriquecimento, mas o decorrente de um ato ilícito e consciente do fato.
Assim ocorreu no AREsp 1094853 / GO: no qual, o ato do agente público foi tipificado na LIA em seu artigo 9º devido ao enriquecimento ilícito. No caso em tela, o agente
48 DUARTE JR., Ricardo. Improbidade Administrativa: Aspectos teóricos e Práticos. 1 ed. áticos. 1 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2017. P.48.
49 FRANÇA, Vladimir da Rocha. A Função Administrativa. Revista de informação legislativa, v. 42, n. 167, p.
público que ocupava cargo de diretor da 65ª Regional do Consórcio Rodoviário Intermunicipal da Comarca de Goianésia-GO - CRISA, utilizou-se do cargo para realizar obras em sua propriedade particular, bem como de seu genitor, e de seu irmão, utilizando-se da estrutura, bens e servidores da Regional para proveito próprio 50.
Para configurar a improbidade neste artigo é previsto a presença do ato em sua modalidade dolosa51, podendo ser admitida o dolo genérico. O STJ conceituou no REsp n° 1231150/MG, o que podemos considerar como dolo genérico : “ o dolo genérico é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito” 52.
b) Do ato de improbidade por prejuízo ao erário
Este grupo de atos encontra-se previsto no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa e corresponde a todo e qualquer ato que por meio de ação ou omissão, consubstanciado na má-fé do agente, cause lesão ao erário, “que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades descritas no artigo 1°” 53, assim dispõe o caput do artigo 10 da LIA.
Portanto, para existir a configuração do ato improbo neste gênero será imprescindível a comprovação da existência de prejuízo ao erário.
Esta é a única modalidade que prevê expressamente sua possibilidade de ocorrência na forma dolosa ou culposa. A jurisprudência penal determina que a culpa deva ser provada, não existindo culpa nas condutas que existam meras deduções ou presunções, é necessária a existência da prova concreta e induvidosa de culpa, com isso a jurisprudência reafirma em vários julgados que “nos crimes culposos deve existir o nexo causal entre a conduta e o
50 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp 1094853 / GO. Ministro FRANCISCO FALCÃO.
Data do julgamento: 24/10/2017. DJe 30/10/2017. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp . Acesso em 30/10/2017.
51 O artigo 18 do Código Penal, em seus incisos I e II, respectivamente, determina as características de uma
conduta dolosa e uma conduta culposa: existirá o dolo “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”; existirá a culpa “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência (pratica de ato perigoso), negligência(falta de preocupação) ou imperícia (falta de aptidão técnica, teórica ou prática). DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. P 34. Apud LESSA, Sebastião José. Improbidade Administrativa: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Fórum, 2011. P 26.
52 DUARTE JR., Ricardo. Improbidade Administrativa: Aspectos Teóricos e Práticos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2017.p 87.
53 BRASIL. Lei Federal 8429/1992. Dispõe sobre a Improbidade Administrativa. Acesso em:
resultado, e se o resultado estava fora da relação de causalidade, também estava fora da previsibilidade (STF, RTJ, 11/619;TACrSP, RT, 601/338)” 54.
Destaque-se que nos casos em que ocorra a absolvição criminal do agente por negativa de existência do fato ou sua autoria, na ceara penal, o agente público também terá sua responsabilidade na ceara administrativa afastada55.
c) Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário
Este gênero de atos esta descrito no artigo 10-A da Lei de Improbidade Administrativa, e foi incluído na LIA através da Lei complementar 157, de 29 de janeiro de 2016. O presente artigo determina que: “Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter beneficio financeiro ou tributário contrário ao que dispõe o caput e o § 1º do artigo 8-A da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003” 56. Este referido artigo dispõe que o município esta proibido de conceder isenção, incentivo ou benefício relacionado ao ISSQN, imposto de competência municipal, que resulte em alíquota inferior a 2% (dois por cento), salvo em alguns casos, descritos na determinada Lei Complementar n° 116/2003.
d) Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública
Previsto no artigo 11 da LIA estão os atos capazes de infringirem aos princípios da Administração pública, e para sua configuração é imprescindível à comprovação da existência do dolo.
Este é o posicionamento majoritário da jurisprudência, conforme demonstrado no RESp n° 16660398/ PE, onde o Ministério Público moveu uma ação de improbidade administrativa face ao prefeito do município de Caruaru/PE, por entender que o mesmo agiu
54DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. P 34. Apud LESSA,
Sebastião José. Improbidade Administrativa: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Fórum, 2011. P 27.
55 BRASIL. Lei Federal 8112/1991. Dispões sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das
autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm. Acesso em: 06/11/2017.
56BRASIL. Lei Federal 8429/1992. Dispõe sobre a Improbidade Administrativa. Disponível em:
contrário aos princípios da administração pública, pois teria burlado a regra constitucional do concurso público para contratação de pessoal. Ocorre que o tribunal de origem afastou a existência do elemento subjetivo necessário caracterizador da conduta em decorrência de comprovadas provas que demonstraram que o que o réu, após receber a decisão do TCE, empenhou-se nas providências legais para a criação de diversos cargos municipais, realizando três concursos públicos distintos para o preenchimento de mais de mil cargos. O Julgado reafirmou o entendimento pacífico do STJ reconhecendo que a falta da demonstração de existência do de dolo, mesmo que na modalidade genérica não fundamenta a condenação por improbidade administrativa na modalidade, prevista no artigo 11 da referida Lei. “A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé” 57.
Para caracterizar a conduta do agente neste artigo não é necessária à comprovação, quer seja, de enriquecimento ilícito ou dano ao erário, para tanto basta que o agente pratique determinado ato de forma desonesta, intencionalmente e com má-fé.
Neste sentido, dispõe o AGRg no recurso especial nº 1.368.35.9 – ES, o tribunal reconheceu a aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa ao agentes políticos e determinou que o “ato improbo violador dos princípios da administração pública. desnecessidade de prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito. proporcionalidade das sanções”
58.
Assim, reafirma o Agravo Interno na tutela provisória no recurso especial N° 1624020/ MA: “Os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/92, como visto, dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente” 59.
Nesta linha de raciocínio já descrevia o Autor Fabio Medina Osório: “A improbidade sempre atinge o patrimônio moral, podendo, ou não, afetar o patrimônio material do setor publico” 60.
57BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp n°16660398/ PE. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=REsp+1660398&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l= 10&i=2. Acesso em : 25/11/2017.
58BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.368.359/ ES. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=76951637&num_re gistro=201300419103&data=20171026&tipo=91&formato=PDF. Acesso em: 20/10/2017.
59BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt na TutPrv no REsp 1624020 / MA. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201501597230&dt_publicacao=28/08/2017. Acesso em: 20/11/2017.
60OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública: corrupção:
Todos estes atos são determinados como atos que ferem a probidade do agente público ou do particular que atue como co-autor ou partícipe, e, portanto são proibidos e punidos pela Lei de Improbidade Administrativa.
A possibilidade de caracterizar o ato de improbidade administrativa na forma culposa é prevista expressamente, somente, para os atos contemplados no artigo 10 da referida Lei, mas para Di Pietro61 este foi um erro do legislador, pois não haveria razão para esta diferenciação. A tendência adotada pela jurisprudência é que para configurar a improbidade dos atos previstos nos artigos 9 e 11, necessariamente deverá ser comprovado o dolo do agente, pois não seria possível falar em enriquecimento ilícito derivado de negligência, imprudência ou imperícia (elementos presentes na modalidade culposa), muito menos ao se tratar de infringência aos princípios administrativos, onde a Jurisprudência determina para que seja enquadrado o ato dentre os previsto no artigo 11 é necessária a comprovação da má-fé do agente, assim o STJ reafirmou o entendimento que “a ilegalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da administração pública coadjuvados pela má-fé” 62.