Outra questão que merece análise é aquela relacionada a interposição de recurso principal – apelação, recurso especial, recurso extraordinário – antes de decorrido o lapso temporal de cinco dias para interposição de embargos de declaração. Sendo interpostos embargos declaratórios no tempo hábil e, em havendo possibilidade deste gerar efeitos infringentes, pode-se ensejar modificação substantiva no conteúdo sentencial, refletindo diretamente nas razões acostadas pelo apelante.
41
GAIOR JÚNIOR, Antônio Pereira; MELLO, Cleyson de Moraes. Novo Código de Processo Civil
Nesse caso, conforme bem explicou Theodoro Júnior42, ainda sob a vigência do CPC/1973 revogado:
Que ocorre se uma parte já havia interposto o recurso principal, quando a outra lançou mão dos embargos de declaração? Duas são as situações a considerar: a) o objeto dos embargos não interfere no recurso principal, de maneira que o julgamento daqueles nada alterou à matéria impugnada no último; b) o objeto dos embargos incide sobre questões enfocadas no recurso principal. No primeiro caso, não haverá necessidade de ser renovado ou ratificado o recurso anteriormente interposto; no segundo, todavia, a reiteração se faz necessária, porque, uma vez julgados e acolhidos os embargo, a decisão recorrida já não será a mesma que o recurso principal atacara.
O legislador, nesse sentido, ante a dificuldade encontrada na vigência do Codex anterior, passou a regular a matéria no CPC/2015 em seu art. 1024, §§ 4º e 5º:
Art. 1.024. § 4º Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação da decisão dos embargos de declaração.
§ 5º Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação.
Assim, dispôs o novo diploma que se modificada a decisão, será aberto prazo de quinze dias para que seja emendado o recurso principal, sem, no entanto, haver abertura de contraditório. Caso não seja modificada a decisão, o recurso será julgado e processado, independente de ratificação por parte do recorrente.
Ante a nova norma que veio a resolver o imbróglio existente na vigência do antigo diploma processual, o enunciado n. 23 do Fórum Permanente de Processualistas estabeleceu estar superada a Súmula 418 do STJ que rezava ser “inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.”
42
THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 700, apud GAIO JÚNIOR. Instituições de Direito Processual Civil. 2017. Op. cit., p. 537.
4.4 – PREQUESTIONAMENTO
Acerca da utilização dos embargos de declaração como prequestionamento, faz-se necessário explicar qual a finalidade desse. Prequestionamento é um dos requisitos objetivos de admissibilidade de um RE ou REsp. Deve-se, portanto, no primeiro momento de agressão a uma das hipóteses de interposição de RE ou REsp, pré-questionar a matéria ofendida para que, em momento oportuno, seja o recurso conhecido, apresentando cumpridos todos requisito de admissibilidade.
Antes do advento do Código de Processo Civil de 2015, tratava-se de uma construção apenas jurisprudencial, disposta na súmula 211 do STJ, a qual expressava ser: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.
Isso significa que uma vez decidido em qualquer ato judicial determinado conteúdo presente em qualquer das hipóteses de cabimento de REsp ou RE – sendo enfrentada uma questão federal ou constitucional suscitada, e mesmo sendo julgada como válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal –, a parte deverá manifestar o prequestionamento da matéria para fins de interpor o REsp ou RE no momento devido. Assim, diz a súmula 316 do STJ: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram interpostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
Em congruência com o que entendimento do STF, o legislador optou por firmar expressamente essa regra no novo Codex, em seu art. 1025. Assim estabelece:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. De acordo com o art. 1025, se omisso em sentença a parte a ser prequestionada, os embargos de declaração servirão como prequestionamento, não sendo mais necessária sua colocação na preliminar da apelação. Como explica Gaio Júnior43:
Mais precisamente, com relação ao Recurso Especial, caso a questão federal, p. ex., muito embora viesse a ser discutida no bojo da demanda,
43
não for devidamente apreciada no acórdão julgador da referida actio, a parte interessada em manejar Recurso Especial, necessitará interpor o recurso dos Embargos de Declaração, a fim de buscar de forma explícita e inequívoca a declaração judicial da matéria ora omissa.
Em outras palavras, se na sentença o juiz não se manifestar sobre o ferimento – de quaisquer das hipóteses de interposição de REsp ou RE –, deve-se interpor Embargos de Declaração, eis que restou-se omissa a decisão. Tais embargos, ainda que negados, servirão como prequestionamento.
Será, portanto, válido para efeitos de prequestionamento os embargos que configure existente erro, omissão, contradição ou obscuridade na decisão sobre a qual foi interposto o recurso, estando de acordo com o art. 1023 do CPC. Importante se faz frisar, ainda, que é cediço no STJ o entendimento de que os embargos de declaração só serão aceitos como prequestionamento se fundado em vício da decisão impugnada, não sendo admitidos os embargos de declaração com efeitos meramente infringentes, como demonstrado anteriormente.
Vale destacar que, como dispõe o enunciado da Súmula 98 do STJ, os “embargos de declaração manifestados com notório propósito de pré-questionamento não tem caráter protelatório.” Por sua vez, deve-se ressaltar que os embargos de declaração podem ter fim de prequestionamento desde que, por óbvio, contenham o objetivo principal de esclarecer omissão, obscuridade, contrariedade ou erro material seja satisfeito. Assim estabelece a jurisprudência:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MERA FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO - DESNECESSIDADE - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO REJEITADO. I) Desnecessária a referência expressa a dispositivo legal invocado, bastando a menção à questão jurídica necessária para a solução da lide. II) Impossível acolher os Embargos de Declaração se
inexistente omissão, contradição ou obscuridade, principalmente se as partes utilizam incorretamente desta via para rediscutir novamente a matéria dos autos (TJ-PR 843024002 PR 843024-0/02
(Acórdão), Relator: Fabio Andre Santos Muniz, Data de Julgamento: 24/04/2012, 1ª Câmara Cível)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO - INADEQUAÇÃO DO RECURSO - EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. No acórdão embargado foram consignados os motivos que levaram ao não conhecimento do recurso, seguindo entendimento jurisprudencial existente neste Tribunal
futura interposição de recursos para os Tribunais Superiores, impõe- se sua rejeição, por ser medida inadequada. (TJ-PR - EMBDECCV:
1549495 PR Embargos de Declaração Cível - 0154949-5/01, Relator: Roberto De Vicente, Data de Julgamento: 12/04/2005, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/05/2005 DJ: 6863)
Com tudo isso, muito bem destaca Gaio Júnior44:
Por tudo, compreende-se, nestes termos, que é como se o acórdão ora embargado passasse então a conter o julgamento da questão tida pelo embargante como omissa, não havendo necessidade de um recurso para compelir o órgão julgador a decidir sobre o ponto que entendeu não omisso, após a interposição dos referidos embargos.
44
CAPÍTULO 5 – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COMO CONTROLADOR DA