2 A PRISÃO EM FLAGRANTE

2.4 Aspectos Controversos

Cumprindo preceito Constitucional contido no inciso LXII do Art. 5º da CF/88: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. Vale observar que os Promotores de Justiça, invocando disposições constantes na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993), ordenam que as prisões em flagrante também sejam comunicadas ao Promotor de Justiça competente, fato que enseja discussões, pois, se a Constituição indicou o Juiz, e somente ele, para apreciar a prisão em flagrante, como poderia uma lei infraconstucional exigir que também o Promotor de Justiça o faça? Contudo, apesar de a Constituição desobrigar, a prisão em flagrante também é comunicada ao Ministério Público, explicação se faz, tendo em vista que são os fiscais da lei e exercem o controle externo da Atividade Policial. A recente alteração legislativa do artigo 306 do Código de Processo Penal trouxe à tona uma discussão acalorada. A lei 11.449/07 determinou a comunicação, em 24 horas, do juiz (mera formalização da determinação constitucional contida no inciso LXII, do artigo 5º, da CF) e do Defensor Público (caso o autuado não informe o nome de seu advogado).Comunicada a prisão ao Juiz competente, este fará uma análise da mesma.

Levará em conta a garantia constitucional do inciso LXV do Art. 5º, que prega o seguinte: “a

prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. A este respeito, comenta Renato de Oliveira Furtado(2006, online) :

A continuidade da prisão em flagrante é medida de cunho jurisdicional, e não mais medida de urgência administrativa. Desde que comunicada a prisão para o Juiz, é este quem vai decidir sobre esta. Se o juiz mantém a prisão, ele o faz por decisão e ato seus, devendo ser motivada tal manutenção, (art. 93, IX da CF) na medida em que se reveste de ímpar importância tal ato decisório, que trata diretamente a respeito da legalidade desta prisão e do status libertatis do cidadão.

Se a prisão for ilegal, cabe ao juiz, em despacho fundamentado, relaxá-la, podendo em seguida e se for o caso, dentro dos requisitos que a permitem, decretar a prisão preventiva.

Portanto, o juiz ao receber as peças do auto de prisão em flagrante, se constatar que presentes se acham as exigências legais, o homologará, sendo que, se ausentes os pressupostos legais, relaxará a prisão, pois a própria Constituição Federal veda a prisão ilegal. Mas, se verificar que persistem as circunstâncias dos Arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal (já mencionadas neste trabalho) poderá decretar a prisão preventiva. O contrário também poderá ocorrer, tendo o magistrado encontrado todos os fundamentos legais na prisão em flagrante, mas estando ausentes os pressupostos da prisão preventiva (Arts. 311 e 312 do CPP), poderá conceder a liberdade provisória, desta forma dispõe o parágrafo único do Art. 310 do CPP. A lei fala em “poderá”, mas o entendimento da jurisprudência é que o magistrado “deverá” conceder a liberdade provisória, já que é um direito do acusado, vejam-se então, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ACÓRDÃO: HC 10689/GO (199900832728) DATA DA DECISÃO:

04/11/1999 ÓRGÃO JULGADOR: - SEXTA TURMA. FONTE: DJ DATA:

22/11/1999 PG: 00201 REPDJ DATA: 29/11/1999 PG: 00209

H A B E A S C O R P U S

E M E N T A

PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES (TENTADO). FLAGRANTE.

LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA. POSSIBILIDADE.

1 - Inocorrentes os motivos da prisão preventiva e não se adequando a hipótese vertente a nenhuma daquelas previstas no art. 323, do CPP, inexiste vedação legal expressa a impedir a concessão da liberdade provisória mediante fiança que, sendo assim, apresenta-se como direito do acusado e não apenas faculdade do juiz.

2 - Ordem concedida.

Importante também é observar o que preconiza o caput do Art. 310 do CPP, in verbis:

Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

O referido artigo trata das excludentes de ilicitude ou antijuridicidade que, após a reforma de 1984 do Código Penal, passaram a constar no Art. 23, I, II e III. Então, pela redação do Art. 310, percebe-se que não cabe à autoridade policial fazer juízo de valor e julgar se o fato foi praticado em estado de necessidade, legítima defesa ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Deverá lavrar o auto de prisão em flagrante e instaurar o subseqüente inquérito policial, sendo que, somente ao Magistrado competirá declarar que, nas condições já descritas, o agente praticou o fato, mas não o crime.

Vale ressaltar que a autoridade policial não é um leigo, e sim, bacharel em Direito, por tanto, claramente observará durante a instrução provisória (inquérito policial), que o fato foi praticado sim, com as excludentes de ilicitude. Neste caso, o Delegado de Polícia, diligentemente levará todas estas provas ao interior da peça inquisitorial, que servirá de base para a futura ação penal e assim, justiça será feita.

Considerando que o fato típico seja praticado por adolescente que, segundo a definição do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), é a pessoa entre 12 e 18 anos de idade. Nesta hipótese, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, tendo em vista que o Art. 27 do Código Penal, taxativamente, os consideram inimputáveis. Será então o adolescente apreendido e não preso em flagrante, e em seguida, apresentado ao Juízo competente, onde serão impostas as medidas de segurança correspondentes e adequadas.

O Art. 15 do Código de Processo Penal, previa que: “se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial”. O Curador era aquela pessoa idônea, nomeada “com o objetivo de assegurar maior garantia dos direitos de quem ainda não se encontrava plenamente habilitado à prática de atos processuais, sob pena de nulidade do processo”(MIRABETE, 1994, p. 339). Sabe-se que o inquérito policial não é processo e sim procedimento administrativo, porém, era causa de nulidade do auto de prisão em flagrante, a falta de nomeação de curador para o maior de 18 e menor de 21 anos de idade.

Com o advento do Código Civil de 2002 (lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), esta exigência de curador está superada, haja vista que a maioridade civil passou dos 21 para os 18 anos de idade, coincidindo com a maioridade penal. Então, na prática, não se nomeia mais curador durante a lavratura do auto de prisão em flagrante em desfavor de pessoa maior de 18 e menor de 21 anos.

O Código de Processo Penal prevê, ainda, no seu Art. 303: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. O que deve ser entendido com este artigo é que a lei autorizada a prisão em flagrante apesar da conduta criminosa ter se iniciado há bastante tempo, ou seja, não se leva em conta o lastro temporal, e sim, o momento em que se descobre e o tipo de crime. Na definição de Damásio (2002, p. 193), para crimes permanentes, tem-se: “[...] são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protai no tempo, como diz a doutrina”. Como exemplo, citam-se: seqüestro e cárcere privado (Art. 148 do CP), extorsão mediante seqüestro (Art. 159 do CP), receptação (Art. 180 do CP), tráfico ilícito de drogas (Art. 33 da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006), etc. Para fixar o tema, cabe observar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a seguir:

E M E N T A

Penal. Processual Penal. Habeas-corpus. Prisão em flagrante. Crime de tráfico de entorpecentes. Irregularidades. Inexistência. Desclassificação para uso de substância entorpecente. Impossibilidade. Direito de recorrer em liberdade.

- O crime de tráfico de substância entorpecente consuma-se apenas com a prática de qualquer das dezoito ações identificadas em seu núcleo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado.

- O habeas-corpus, em razão do seu rito célere que não comporta dilação probatória, não se presta para a modificação da sentença condenatória para desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o delito de usos de tais substâncias.

- Não tem direito de apelar em liberdade em face de sentença penal condenatória o réu que, preso em flagrante delito, nesta condição permaneceu durante o curso do processo, pois um dos efeitos da sentença condenatória é ser o réu conservado na prisão, ex vi do art. 393, I, do Código de Processo Penal.

- Habeas-corpus denegado.

(ACÓRDÃO: HC 10586/MG (199900794192). DATA DA DECISÃO: 22/08/2000 ÓRGÃO JULGADOR: - SEXTA TURMA . HABEAS CORPUS )

Há de se destacar a questão do flagrante nos crimes habituais. São definidos segundo Damásio (2002, p. 213) como: “Crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida. Ex.: curandeirismo (art. 284)” (grifo do autor). A prisão em flagrante, neste caso, somente será possível se for comprovada a habitualidade no momento da prisão. Corrobora Mirabete (1994, p. 370): “Não é idêntica a situação no caso da prática de crime habitual, uma vez que a

prisão em flagrante exigiria a prova da reiteração de atos que traduzem o comportamento criminoso, ou seja, a habitualidade”.

Apesar da jurisprudência aceitar o flagrante nos crimes habituais, logicamente se for comprovada a habitualidade, para o autor Tourinho Filho (2009, p. 478), sua opinião é a da não possibilidade neste caso, explicando desta maneira:

Sem embargo dessa flutuação jurisprudencial, não concebemos o flagrante no crime habitual. Este ocorre quando a conduta típica se integra com a prática de várias ações que, insuladamente, são indiferentes legais. Ora, quando a polícia efetua a prisão em flagrante, na hipótese de crime habitual, está surpreendendo o agente na prática de um só ato.

Com o advento da lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e da lei 10.259 de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, bem como da Lei nº 11.313, de 28 de junho de 2006 que alterou os Arts. 60 e 61 da Lei no 9.099 e o Art. 2º da Lei no 10.259, na prática, não se lavra mais auto de prisão em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo assim definidos pelo Art. 61 da Lei 9.099/95, in verbis:

“Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.

Isto não significa dizer que não há a prisão em flagrante. O agente que pratica o delito ou contravenção penal é detido, conduzido e apresentado à autoridade policial, passando esta a analisar os fatos. Se a ocorrência se coaduna com as previsões legais mencionadas acima, lavrar-se-á o Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO, onde se constarão uma narrativa dos fatos feita pela autoridade policial, baseada na entrevista informal que fez com as testemunhas, a eventual vítima e o autor do fato.

Sendo um crime de ação penal privada, será o TCO acompanhado também do Termo de Representação.

Isto posto, todos os envolvidos (testemunhas, vítimas, autores do fato, representantes, etc.) assinarão o Termo de Compromisso de Comparecimento, onde se comprometerão comparecer a audiência no Juizado Especial, em data previamente marcada. Embasando doutrinariamente Silva Jardim (2002, p.

348) explica:

O fato jurídico – prisão em flagrante – já ocorreu. Quando a pessoa é levada presa, conduzida a presença da autoridade policial, já ocorreu a prisão. Temos de distinguir a prisão como fato jurídico que ocorre na rua, da documentação da prisão que se faz, na sistemática do Código, pelo auto de prisão em flagrante.

Poderá, no entanto, ocorrer algum impedimento de prisão em flagrante em razão do cargo que certas pessoas ocupam. No caso dos representantes diplomáticos, por força de tratados e convenções internacionais, podem ter o privilégio de não serem presos em flagrante.

Tem-se ainda as imunidades parlamentares que impedem a prisão de deputados federais, de deputados estaduais e de senadores, a não ser em flagrante delito de crime inafiançável, em virtude de disposição expressa na Constituição Federal, especificamente no § 2º do Art. 53, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001, que reza o seguinte:

Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

No tocante aos Magistrados e aos Promotores de justiça, o Art. 33, II da Lei Orgânica da Magistratura Nacional e o Art. 40, III da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, expressam que ambos só poderão ser presos por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial, no caso do Magistrado, e por ordem judicial escrita, no caso do Promotor de Justiça, salvo os casos de flagrante delito, onde o autuado será apresentado ao órgão superior competente, bem como a este serão enviados os autos.

Pretendeu-se com este capítulo, mostrar como se aplica à prisão em flagrante ao caso concreto, bem como as particularidades de que algumas pessoas têm, sejam pelo cargo que ocupam ou por circunstâncias pessoais. No capítulo que sobrevém, será feita uma explanação do funcionamento da Polícia Judiciária cearense, mostrando sua estrutura, particularidades e necessidades, como também, analisar-se-á a questão da prisão em flagrante na prática policial cearense.

3 ASPECTOS PRÁTICOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE NA POLÍCIA JUDICIÁRIA DO CEARÁ

A Constituição da República Federativa do Brasil, no capítulo da Segurança Pública, iniciado com o Art. 144, dispõe a respeito das instituições destinadas à “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”. Dentre estas, destaca-se a Polícia, que deriva do grego politeia, no sentido de Administração da Cidade polis (Mirabete, 1994, p. 75): “A Polícia, instrumento da Administração , é uma instituição de direito público, destinada a manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que dispõe, a paz pública ou a segurança individual”.

As atribuições primárias da polícia judiciária estão previstas no § 4º, do Art. 144, da CF/88, sendo:

“às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.

Todo Estado da Federação, e o Distrito Federal, conta com sua polícia judiciária, a qual será responsável pelas investigações destinadas a esclarecer infrações penais, apontando a autoria, materialidade e circunstâncias. A polícia civil trabalha depois da ocorrência do crime ou da contravenção penal, pois a polícia ostensiva de prevenção é a polícia militar, que trabalha para que o crime não ocorra.

Note-se que, na prática, não há uma exclusividade de funções, pois a polícia civil também elabora ações ostensivas como “blitzes”, barreiras, incursões, abordagens preventivas e etc. Contando também com suas viaturas caracterizadas. Já, a polícia militar do Estado do Ceará, tem a chamada 2ª Seção do Estado Maior, uma divisão onde praças e oficiais trabalham veladamente, sem farda, e com viaturas descaracterizadas, fazendo investigações criminais e auxiliando o trabalho da polícia civil, mesmo porque, seu efetivo é infinitamente maior que o da polícia civil.

Indaga-se pela legalidade destas ações, polícia civil atuando de forma ostensiva e polícia militar investigando. Deixa-se aqui de levantar estes questionamentos, até mesmo porque não há taxativamente uma lei que proíba, isto posto, entende-se que são lícitas e, conseqüentemente, sairá ganhando a sociedade, que dispõe das duas forças públicas unidas e trabalhando em conjunto.

Fala-se ainda na investigação feita pelo Ministério Público. Nesse sentido explana Mirabete (1994, p. 81): “Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes, entretanto, não são exclusivos da polícia judiciária, [...] Tem o Ministério Público legitimidade para proceder a investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais”.

Com relação à investigação realizada pelo Ministério Público, é o entendimento doutrinário majoritário que é válido, assim, fazendo a interpretação de artigos da Lei Complementar nº 40, de 14.12.1981 – LONMP, porém, podem ser levantados alguns questionamentos. Por ser, o Promotor de

Justiça, o titular da ação penal pública, incumbido muitas vezes da acusação, será que o réu estará em pé de igualdade neste processo, onde uma das partes foi quem produziu as provas? Onde fica a eqüidade?

Outro questionamento é saber como o Ministério Público fará para “escolher” quais das investigações tomará a frente? Será que tratará igualmente o furto do botijão de gás e do aparelho de TV de 14 polegadas do morador da favela, seus bens mais preciosos, da mesma forma que trataria o golpe que sofreu o empresário milionário e que teve, seu patrimônio comprometido? O mais eficiente e moral, é que a polícia judiciária seja a encarregada deste mister, já que não pode se esquivar de atender a todos os casos que lhe chegam, sem distinção, devido aos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. O mais indicado seria, fortalecer e equipar esta instituição, para que possa trabalhar de forma eficiente, colhendo provas e instruindo o inquérito policial, para o Ministério Público ofertar a denúncia.

3.1 Estrutura da polícia civil cearense

A Polícia Civil do Estado do Ceará é uma instituição profissional que atua como polícia judiciária.

Dirigida por Delegados de Polícia de carreira, tem sob seu comando para a preparação processual os Inspetores de Polícia, atuando na operacionalidade e investigações, e os Escrivães de Polícia, responsáveis pela parte cartorária e lavratura de procedimentos. Conforme consta no sítio da Polícia Civil, cita-se um breve histórico (2009, online):

Autenticamente brasileira, a Polícia Civil nasceu com o Alvará de 10/05/1808, baixado pelo príncipe regente D. João.

Em 1875, na investigação criminal já autorizada pelo Alvará, foi dado ênfase ao Inquérito Policial, a cargo do Delegado, Bacharel em Direito. Em 1890, o Ceará começou a legislar sobre Polícia Civil, autorizado pelo Decreto Nº 01 do Governo Republicano.

Em 1916, é criado o cargo de Chefe de Polícia Civil e as Delegacias Regionais e Sub-Regionais de sedes de Comarcas.

Em 1928, foi criada a Secretaria de Polícia e Segurança Pública.

Em 1969, foi publicado o primeiro Estatuto da Polícia Civil de Carreira do Estado Ceará.

Em 1997, através da Lei Nº 12.691, passou a ser vinculada operacionalmente a Secretaria de Segurança Pública e a fazer parte da estrutura organizacional da Governadoria.

Em 2003, com a Lei 13.297, a Polícia Civil passou a ser denominada de Superintendência da Polícia Civil.

A legislação pertinente à Polícia Civil do Estado do Ceará e a Lei Estadual n.º 12.124, de 06 de julho de 1993, que dispõe sobre o Estatuto da Polícia Civil de Carreira e dá outras providências. O Art. 1º, do citado Estatuto dispõe que: “Art. 1º - A Polícia Civil, instituição

Permanente, integrante do Sistema Estadual de Segurança Pública, essencial à Justiça Criminal, preservação da Ordem Pública e à incolumidade das pessoas e do patrimônio, tem sua organização, funcionamento e estatuto, estabelecidos por esta lei”.

O Estatuto da Polícia Civil regula e define as atribuições básicas, a estrutura organizacional, o provimento dos cargos, entre outras providências.

Ressalta-se que o mesmo Estatuto também regula o chamado Grupo Ocupacional de Atividades de Polícia Judiciária – APJ, composto dos seguintes cargos: Delegado de Polícia, Perito Criminalístico, Médico Legista, Odontólogo Legista, Auxiliar de Legista, Escrivão de Polícia, Operador de Telecomunicações Policiais, Perito Criminalístico Auxiliar, Técnico de Laboratório Médico Legal e Técnico de Telecomunicações Policiais.

A estrutura da Polícia Civil Cearense encontra-se atualmente regulada pelo Decreto Governamental Nº 24.649, de 30 de setembro de 1997, que dispõe sobre a finalidade, estrutura organizacional, distribuição dos cargos de Direção e Assessoramento da Polícia Civil, e dá outras providências, sendo a estrutura organizacional definida no Art. 2º, do citado Decreto, in verbis:

Art. 2º - A estrutura organizacional básica e setorial da Polícia Civil - PC, é a seguinte:

I - DIREÇÃO SUPERIOR - Delegado Superintendente II - AÇÃO GERENCIAL - Delegado Superintendente Adjunto III - ÓRGÃOS DE ASSESSORAMENTO

4.1.2. Seção de Controle de Armas, Munições e Explosivos 4.1.3. Seção de Controle de Hotéis e Congêneres

5. Departamento de Assistência Médica e Psicossocial 5.1. Divisão de Assistência Médica

5.2. Divisão de Assistência Psicossocial 6. Departamento Técnico Operacional

6.1. Divisão de Planejamento e Operações Policiais

6.1.1. Seção de Fiscalização e Controle de Operações Policiais 6.2. Divisão de Comunicação Policial

6.2.1. Unidade de Manutenção de Equipamentos de Comunicação 6.2.2. Unidade Apoio Logístico

7. Departamento de Polícia Especializada

7.1. Unidade de Planejamento, Coordenação e Controle

7.2. Divisão de Investigação Criminal (agora Divisão Anti-Seqüestro – DAS) 7.2.1. Unidade Tático Operacional

7.2.2. Unidade de Inteligência Policial

7.3. Divisão de Apoio ao Turista (agora Delegacia de Proteção ao Turista) 7.3.1. Seção de Atendimento

7.6. Delegacia de Roubos e Furtos de Veículos e Cargas 7.6.1. Unidade de Roubos e Furtos de Veículos 7.6.2. Unidade de Roubos e Furtos de Cargas

7.6. Delegacia de Roubos e Furtos de Veículos e Cargas 7.6.1. Unidade de Roubos e Furtos de Veículos 7.6.2. Unidade de Roubos e Furtos de Cargas

No documento UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO BACHARELADO EM DIREITO A PRISÃO EM FLAGRANTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO (páginas 23-0)