2. FATOS, DIREITO, PROCESSO E PROVA
3.5 Ônus da prova
3.5.1 Aspectos gerais
Como é previsto no art. 6º do Código de Processo Civil francês, “para sustentar suas pretensões, as partes têm o ônus de alegar os fatos próprios para fundamentá-las”,155
exigência que também se apresenta no processo civil e no processo do trabalho brasileiros, como decorre dos arts. 282 e 300 do Código de Processo Civil e 840, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, dos quais resulta que o autor e o réu devem apontar na petição inicial e na contestação, respectivamente, os fatos que fundamentam as suas pretensões. Trata-se do denominado “ônus da alegação ou fundamentação”.
Às partes, todavia, não basta a alegação de fatos, cumprindo-lhes demonstrar a sua ocorrência, vez que somente o fato provado pode servir de fundamento da decisão e que fato não provado é, no processo, fato juridicamente inexistente. Assim, têm as partes o ônus de produzir prova dos fatos que apontam como fundamento de suas pretensões. Trata-se, agora, do “ônus da prova ou ônus da demonstração”.
As partes têm o ônus, e não a obrigação, de provar os fatos que alegam como fundamento de suas pretensões. A prova deve ser produzida não porque a parte esteja obrigada à sua produção, mas porque se não o fizer corre o risco de não ter acolhida a sua pretensão. Dito de outra forma, a parte não tem a obrigação de produzir prova, mas a necessidade de fazê-lo, visto que a ausência da prova poderá comprometer o seu êxito na demanda.
Para deixar clara a distinção entre ônus e obrigação, vale lembrar que aquele que cumpre uma obrigação o faz para atender ao interesse de outrem, ao passo que a parte produz a prova dos fatos que alega para atender ao seu próprio interesse. Acrescente-se que o cumprimento de uma obrigação pode ser exigido por aquele a quem o seu cumprimento aproveita, mas uma parte não pode exigir da outra a prova dos fatos que alega em seu favor.
155 Comentando este dispositivo legal, aduzem Gerard Cornu e Jean Foyer que “alegar não é invocar qualquer
fato, mas, especificamente, os fatos próprios a fundamentar uma pretensão [...]. A alegação é a seleção dos fatos considerados pertinentes e determinantes, origem do surgimento do direito” (CORNU; FOYER, Procédure
civile, p. 445). Afirmam estes autores, ainda, que a “a alegação incumbe a todo autor de uma pretensão (demandante, demandado e interveniente)” (Op. cit., p. 445).
A diferença entre ônus e obrigação é realçada pela doutrina. Para Gian Antonio Micheli,
a noção sobre a qual se tem feito girar toda a teoria do ônus da prova, é precisamente a de ônus entendido como entidade jurídica distinta da obrigação, no sentido de que em determinados casos a norma fixa a conduta que é necessária observar, quando um sujeito quer conseguir um resultado juridicamente relevante. Em tais hipóteses, um determinado comportamento do sujeito é necessário para que o fim jurídico seja alcançado, mas, de outro lado, o sujeito é livre para organizar a própria conduta como melhor lhe apareça e, por consequência, também eventualmente em sentido contrário ao previsto pela norma.156
Hernando Devis Echandía aponta seis diferenças entre obrigação e ônus:
a) a obrigação ou o dever são relações jurídicas passiva, e o ônus é uma relação ativa, como o direito e o poder;
b) na obrigação ou no dever existe um vínculo jurídico entre o sujeito passivo e outra pessoa ou o Estado, o qual não existe no ônus;
c) na obrigação ou dever se limita a liberdade do sujeito passivo, enquanto no ônus conserva completa liberdade de ordenar sua conduta;
d) na obrigação ou no dever existe um direito (privado ou público) de outra pessoa a exigir seu cumprimento, coisa que não sucede no ônus;
e) o descumprimento da obrigação ou do dever é um ilícito que ocasiona sanção, enquanto a inobservância do ônus é lícita, e, portanto, não é sancionável; f) o cumprimento de uma obrigação ou dever beneficia sempre a outra pessoa
ou a coletividade, ao passo que a observância do ônus somente beneficia o sujeito dela; por isto pode dizer-se que aqueles satisfazem um interesse alheio e esta somente um interesse próprio (sem que deixe de existir no primeiro caso um interesse próprio em libertar-se da obrigação ou dever, isto é, em adquirir a liberdade).157
Para Hernando Devis Echandía, ônus
é um poder ou uma faculdade (em sentido amplo), de executar, livremente, certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma para benefício e em interesse próprio, sem sujeição nem coação e sem que exista outro sujeito que tenha o direito a exigir
156MICHELI, La carga de la prueba, p. 60.
sua observância, mas cuja não observância acarretará consequências desfavoráveis.158
James Goldschmidt assevera que ônus são
situações de necessidade de realizar determinado ato para evitar que sobrevenha um prejuízo processual. Em outras palavras, se trata de ‘imperativos do próprio interesse’. Os ônus processuais se encontram em estreita relação com as ‘possibilidades’ processuais, posto que toda ‘possibilidade’ impõe às partes o ônus de ser diligente para evitar sua perda.159
A parte que tem o ônus de provar determinado fato suporta o risco da insuficiência da prova ou da incerteza sobre a sua veracidade. Daí afirmar Leonardo Prieto Castro que a teoria do ônus da prova é “a teoria das consequências da falta de prova”.160
Cumpre esclarecer, com base em Giuseppe Chiovenda, que “o ônus de afirmar e o de provar são, ordinariamente, paralelos, mas não coincidem completamente; nem todo aquilo que se tem o ônus de afirmar, tem-se também o de provar; nem tudo o que é afirmado deve ser provado”,161 fato que é confirmado, no ordenamento jurídico pátrio, pelo art. 334 do CPC,
já examinado anteriormente.
Registra Manuel Galdino da Paixão Júnior que diante da ausência da prova de determinado fato “a lei presume que a parte que o alegou e não provou não disse a verdade”.162 Trata-se de presunção relativa, isto é, de presunção que pode ser afastada por prova em sentido contrário existente nos autos. Com efeito, a definição do direito e das obrigações de uma parte no processo judicial não se dá apenas com base na prova por ela produzida, mas com esteio na prova existente nos autos, independentemente de quem a tenha produzido (princípio da aquisição da prova).163
158 ECHANDÍA, Compendio de la prueba judicial, t. I, p. 195. 159 GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, p. 203.
160 GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, t. I, p. 314.
161 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. II, p. 258. 162PAIXÃO JÚNIOR, Teoria geral do processo, p. 277.
163 Este fato também serve para diferenciar ônus e obrigação. A parte que não se desincumbir do seu ônus
probatório pode ter sucesso na demanda em razão da prova produzida pela parte contrária, o que não ocorreria se sua sorte na demanda estivesse vinculada ao cumprimento da obrigação de produzir prova da veracidade dos fatos por ela alegados.