2. FATOS, DIREITO, PROCESSO E PROVA
4.2 Liberdade e direito à prova
As partes comparecem em juízo como pessoas livres.353 O autor é livre para
provocar o Poder Judiciário visando a confirmação e tutela do direito de que afirma ser titular. O réu é livre para comparecer e pleitear a declaração de inexistência do direito deduzido pelo autor. Ao lado da liberdade de comparecimento em juízo, as partes são livres para atuar no sentido de influenciar o juiz na definição dos seus direitos e obrigações.
No processo, uma das formas de manifestação da liberdade das partes está relacionada com a produção de prova dos fatos que alegam como fundamento de suas pretensões. Trata-se a prova, na linha do que assevera Gomes Canotilho, de instrumento jurídico-processual que possibilita a “influência direta no exercício das decisões dos poderes públicos que afetam ou podem afetar os seus direitos, garantem a si mesmo um espaço de real liberdade e de efetiva autodeterminação no desenvolvimento de sua personalidade”.354
Neste sentido, afirma-se que o direito à prova é uma exigência da liberdade. Somente é livre aquele que pode lutar pelos seus direitos, contando para tanto com instrumentos jurídico-processuais adequados a esta luta.
351 NUNOY, El derecho a la prueba en el proceso civil, p. 15-16. Cumpre esclarecer que são nossas todas as
traduções constantes desta tese.
352 CANOTILHO, O ónus da prova na..., in: Estudos sobre direitos..., p. 169.
353 Na Declaração Universal dos Direitos Humanos a liberdade é considerada o primeiro dos direitos humanos,
como resulta do seu art. 1°: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos [...]”. A Constituição da República de 1988 a todos reconhece, no caput do art. 5º, o direito à liberdade.
Cumpre mencionar que, como adverte Ernst Wolfgang Böckenförde, “todas as decisões que toma e pode tomar o Estado tem que poder retroagir à liberdade de participação democrática que corresponde a cada um dos cidadãos como membros da comunidade estatal, e tem que legitimar-se a partir dela”.355 O exercício do direito à prova como exigência da
liberdade das partes de agir em juízo para a definição dos seus direitos e obrigações atribui à decisão judicial a condição de resultado da participação democrática das partes na sua produção e a ela confere legitimidade.356
Mas o direito à prova constitui, além de exigência da liberdade, uma manifestação da liberdade das partes. Com efeito, ao limitar a liberdade das partes em matéria probatória o ordenamento jurídico pátrio define um âmbito em que elas podem atuar sem restrições que não sejam legais. Este âmbito de atuação constitui uma garantia contra o arbítrio do juiz e traduz, no que diz respeito à instrução do processo, verdadeiro direito à prova.357 As normas de
limitação da atividade probatória das partes são também normas de garantia em matéria probatória.
Adota-se aqui a lição de Michele Taruffo, para quem “a liberdade de prova para as partes configura, no plano das garantias, direito à prova, isto é, precisamente como direito a utilizar qualquer meio de prova disponível que seja útil para a determinação de fatos”.358
Neste contexto, relembre-se:
355 BÖCKENFÖRDE, Estudios sobre el estado de derecho y la democracia, p. 126.
356 Niklas Luhmann afirma que “a diferenciação dos papeis específicos do procedimento para a função especial
de encontrar a verdade pode constituir uma importante condição prévia, da mesma forma que a procura científica da verdade se realiza em funções específicas ou pelo menos segundo regras específicas (método) e valores e é, portanto, socialmente diferenciada. As possibilidades de comunicação são mobilizadas pela diferenciação e não subsistiriam se estivessem intimamente ligadas a outros papéis, extra-procedimentais. O livre estabelecimento da comunicação constitui um segundo momento, e a organização concorrente ou mesmo contraditória da comunicação constituirá um terceiro momento. Tudo isto não está em condições de garantir que sempre que se alcançar a verdade se encontrarão as decisões certas. A isso se opõe a necessidade de decisão. Um sistema que tenha de assegurar a possibilidade de decisão de todos os problemas levantados não pode, simultaneamente, garantir a justiça da decisão. A especificação de funções duma orientação exclui as doutra orientação” e que “a legitimidade depende, assim, não do reconhecimento ‘voluntário’, da convicção pessoal, mas sim, pelo contrário, dum clima social que institucionaliza como evidência o reconhecimento das opções obrigatórias e que as encara, não como consequências duma decisão pessoal, mas sim como resultados do crédito da decisão judicial” (LUHMANN, Legitimação pelo procedimento, p. 23-24 e 34). A organização do procedimento em função da verdade e da justiça, assim como a liberdade e a igualdade de armas para persegui-las não garantem que elas serão alcançadas, mas a tanto favorecem. A decisão judicial não é legitimada apenas pela observância do procedimento previamente estabelecido para a sua construção, mas também pela realização concreta dos direitos materiais assegurados pela ordem jurídica (a decisão deve, na medida do possível, assegurar às partes aquilo e exatamente aquilo que lhe é atribuído pela ordem jurídica democraticamente estabelecida) e pelo respeito aos direitos humanos e fundamentais processuais das partes.
357 Esta não é uma particularidade do Brasil, sendo registrado por Michele Taruffo que “uma parte muito
relevante do direito das provas em qualquer sistema é constituído por regras de exclusão de provas” (TARUFFO,
La prueba de los hechos, p. 358).
a) o Código de Processo Civil, ao fixar os deveres das partes, dentre eles inclui o de não produzir provas ou praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa de direito (art. 14, IV).359 Ao impor às partes o dever de
não produzir provas inúteis ou desnecessárias, o Código de Processo Civil deixa claro que elas têm o direito de produzir prova útil e necessária à declaração ou defesa de direito objeto de disputa. Dito de outra forma, autor e réu têm o direito de defender-se, por meio da prova útil e necessária.360 O
art. 14, VI, Código de Processo Civil pode receber uma segunda leitura. Com efeito, ao dispor que constitui dever das partes não produzir prova inútil e desnecessária, o citado comando legal limita o poder do juiz, ao qual é vedado indeferir prova útil e necessária à declaração ou defesa de direito, o que também autoriza afirmar a existência do direito à produção de prova útil e necessária;
b) o art. 130 do Código de Processo Civil autoriza o juiz a indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, o que significa que as partes têm o direito de produzir provas úteis e não protelatórias. Na mesma linha, o art. 852-D da CLT autoriza o juiz a indeferir a prova excessiva, impertinente ou protelatória, o que implica reconhecer o direito à prova não excessiva, pertinente e que não seja protelatória;
c) o art. 334 do Código de Processo Civil dispõe que não dependem de prova os fatos notórios, afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, admitidos no processo como incontroversos e em cujo favor milite presunção legal de existência ou de veracidade. O art. 334 do CPC, ao definir os fatos que não carecem de prova, autoriza afirmar que as partes têm o direito de produzir prova de fato que não seja notório, que não tenha sido confessado, que seja controverso e que não é beneficiado por presunção legal de existência ou de veracidade;
359 Pontes de Miranda, comentando o art. 14, IV, do CPC, chama a atenção para o fato de que “o que se quis
dizer foi que é dever das partes e de seus procuradores não produzirem prova [...] inúteis ou desnecessárias à declaração (à afirmação) do seu direito ou à sua defesa contra o que foi afirmado. Declaração, aí, não está no sentido de conteúdo do pedido, razão porque abrange o que está em qualquer petição (de ação declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, ou executiva; processo ordinário, especial, sumaríssimo, ou cautelar)” (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil, v. I, p. 347).
360 A prova será necessária quando for estabelecida controvérsia sobre um determinado fato. Assim, o direito à
prova, como é assinalo por José Marcos Rodrigues Vieira, “nasce da existência de fato controverso” (VIEIRA,
d) os arts. 283 e 284 do CPC e 787 da CLT limitam a atividade das partes em relação ao momento em que a prova pode ser produzida, estabelecendo que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Tal limitação permite afirmar que o autor tem direito de trazer aos autos os documentos com que pretende demonstrar a veracidade dos fatos que fundamentam a sua pretensão, isto é, o direito à prova documental.
Em suma, a prova dos fatos alegados em juízo constitui exigência e manifestação da liberdade das partes do processo judicial.
Não se pode olvidar que, consoante é afirmado no Preâmbulo da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre somente pode ser realizado se forem criadas as condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos, o que inclui aqueles exercitáveis no âmbito do processo judicial.