A inteligência artificial, uma vez exposta sua conceituação, bem assim como seu uso no âmbito jurídico, e mais especificamente no bojo da administração pública brasileira, acaba por se relacionar com a discricionariedade administrativa.
http://srvapp2s.urisan.tche.br/seer/index.php/direito_e_justica/article/view/1895/856. Acesso em: 31. out. 2019.
150 EMERIQUE, Lilian Balmant; FIGUEIRA, Luiz Eduardo; BRITTES, Glauber. Direito e políticas públicas: um diálogo necessário. Revista Direito e Justiça, [s.l.], v. 16, n. 26, p. 62-79, mai. 2016. Disponível em: http://srvapp2s.urisan.tche.br/seer/index.php/direito_e_justica/article/view/1895/856. Acesso em: 31. out. 2019.
151 APPIO, Eduardo. Controle das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2005, p. 135. 152 BRASIL. [Constituição (1988)] Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em:
Tratar dessa relação, apontando o contexto em que se dá, bem como os problemas que daí possam surgir, é essencial para desenvolvimento teórico subsequente do presente do trabalho.
Inicialmente, portanto, importante descrever o que vem a ser a discricionariedade administrativa. Tal tema, na doutrina do direito administrativo, relaciona-se sobretudo com os poderes da administração pública, bem como aos atos administrativos discricionários, que se opõem aos assim chamados atos administrativos vinculados.
Atos administrativos vinculados são aqueles em que o agente público que os pratica tem de reproduzir os elementos fornecidos pela lei. Desse modo, nota-se de imediato que a esse agente público não é dada a faculdade de apreciar a conduta que por ele será praticada; em verdade, como já dito, sua tarefa, nesse caso, é apenas a reprodução do que já fora previamente estabelecido pela legislação. Conforme se nota pela própria denominação, portanto, os atos vinculados são aqueles vinculados à lei. Seus limites são por ela definidos153.
José dos Santos Carvalho Filho leciona, em breve síntese, que no ato vinculado “não há espaço para qualquer tipo de valoração por parte do administrador. Como a lei já traça os lineamentos de sua conduta, sua atividade há de limitar-se ao que ela já prescreve. A consequência é que inexiste mérito administrativo na atividade vinculada”154.
Por outro lado, antes de discorrer acerca do ato discricionário, merece uma detida atenção quanto ao seu nome, a fim de evitar de incorrer em entendimento errôneo. Poder discricionário não está ligado à ideia de arbítrio ou poder ilimitado, sem se condicionar a qualquer espécie de restrição. Ao oposto disso, discricionariedade diz respeito a algo compatível com legalidade e controle jurisdicional de eventuais transgressões legais por parte de que o exerce155.
Atos administrativos discricionários são aqueles em que o agente público que os pratica detém liberdade para avaliar a conduta que por ele será tomada. Referida liberdade é dada pela própria lei. A valoração, contudo, não pode ocorrer sobre a finalidade do ato que por ele será praticado, uma vez que sempre deverá tender para a maximização do bem comum; na verdade, a valoração realizada pelo agente público recai no motivo e no objeto do ato. Cabe pontuar, contudo, que tal liberdade não é absoluta, sendo limitada por
153 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 131. 154 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A Discricionariedade: análise de seu delineamento jurídico. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 03-35. p. 21.
155CARDOZO, José Eduardo Martins. A Discricionariedade e o Estado de Direito. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 37-65, p. 42.
determinados parâmetros de juridicidade. Ainda assim, entretanto, há essa liberdade e, justamente por isso, tratam-se tais atos de atos administrativos discricionários156.
Assim, o poder discricionário é o que confere legitimidade à atuação do agente público como gestor dos interesses coletivos quando diante de uma miríade de opções possíveis157.
Há que pontuar, por pertinência, que a discricionariedade, ademais, de um poder, é uma prerrogativa da Administração pública. Dessa feita, somente poderão valer-se dela aquele que seja agente administrativo, ou por agente que, embora não o seja, desempenhe função administrativa, ainda que em caráter eventual158.
Em razão da discricionariedade ser lastreada na legalidade, a escolha a ser tomada pelo agente público, dentre o universo de condutas possíveis, há de ser válida em conformidade com o ordenamento jurídico159.
Por conta disso, Cardozo extrai importante conclusão:
No silêncio da lei, não se pode falar em outorga de qualquer poder discricionário ao administrador público. Deveras, se ao administrador público ordinariamente compete o dever-poder de executar a lei (exercício da função administrativa), no silêncio legal a sua atuação não pode se ter como legítima ou válida. A ele compete agir apenas quando a lei o autoriza. Tem o dever agir sem qualquer liberdade de opção quando a lei assim determina160.
A partir disso, resulta que existem muitas espécies de discricionariedade, cada qual classificada conforme critérios heterogêneos, as quais serão consideradas pelo Administrador Público quando se vê diante de cenários que permitem o ato decisórios.
A primeira espécie, denominada de discricionariedade administrativa, está relacionada ao estabelecimento das estratégias legítimas atinentes ao ato a ser praticado pelo agente público, pois, uma vez que à Administração Pública foi atribuído um plexo de funções, por diversas vezes não há uma norma regulamentadora para cada situação em particular, visto que é impossível a lei prever toda e quaisquer circunstâncias que podem ou poderão o
156 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 131. 157 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A Discricionariedade: análise de seu delineamento jurídico. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 03-35.p. 14.
158 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A Discricionariedade: análise de seu delineamento jurídico. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 03-35.p. 15.
159 CARDOZO, José Eduardo Martins. A Discricionariedade e o Estado de Direito. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 37-65, p. 42. 160 CARDOZO, José Eduardo Martins. A Discricionariedade e o Estado de Direito. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 37-65, p. 43.
administrador público se deparar quando da análise de aplicação da norma ao caso fático161.
Assim sendo, a discricionariedade administrativa é aquela referente a escolher e empregar o meio e método mais eficaz e oportuno para realizar o interesse público162.
Em decorrência da impossibilidade da lei prever cada circunstância fática, foi necessário que o Estado outorga-se à Administração Pública competência normativa, ainda que em nível de complementaridade, visto que o processo legislativo não é célere o suficiente para acompanhar em tempo razoável as mudanças sociais e tecnológicas ocorrida na sociedade, o que deixaria um vácuo normativo e, por consequência, impediria a plena atuação a Administração Pública em seus misteres, em especial, em atividades técnicas cuja complexidade exige norma minuciosa acerca do ato163.
Logo, a segunda espécie é a discricionariedade técnica, que é aquela concernente à liberdade do administrador público, ao exercer a função normativa que lhe fora outorgada, positivar as estratégias legítimas que resultarão nos atos possíveis e legais a serem praticado, por meio de critérios técnicos ou científicos164.
Ademais dessas duas espécies elencadas acima, há ainda a Discricionariedade de resolução: se a possibilidade de atuação da Administração resulta de sua própria decisão; discricionariedade de seleção: decorre do emprego de mais de uma solução possível; discricionariedade de iniciativa: caracteriza pela competência de criar, promover, adotar novos serviços, programas e medidas; discricionariedade de gestão interna: referente às decisões a serem tomadas na praxe administrativa, principalmente em relação aos procedimentos adotados, à estruturação dos órgãos e outros; discricionariedade tática: constituída como a margem de liberdade para tomar a medida legal mais eficaz ante a situação fática165.
Por aí já se vê os contornos essenciais do poder discricionário. Com efeito, por esse poder, dá-se à administração pública, semelhantemente ao que ocorre com o ato
161 TOURINHO, Rita. A principiologia jurídica e o controle jurisdicional da discricionariedade
administrativa. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 77-136, p. 79.
162 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A Discricionariedade: análise de seu delineamento jurídico. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 03-35.p. 30.
163 CARVALHO FILHO, José dos Santos. A Discricionariedade: análise de seu delineamento jurídico. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 03-35.p. 29.
164 ROSA, Márcio Fernando Elias. Discricionariedade e Moralidade Administrativa. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, 143-180, p. 160. 165 ROSA, Márcio Fernando Elias. Discricionariedade e Moralidade Administrativa. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, 143-180, p. 160.
administrativo discricionário, de adotar uma ou outra conduta, e isso em conformidade com os critérios de oportunidade, conveniência, justiça e equidade166.
Como se vê, os atos acima explanados, tantos os atos políticos quantos os atos administrativo são dotados de grande discricionariedade e, justamente nesse contexto, é que entra em cena a inteligência artificial.
De fato, quando se tem em linha de conta o machine learning, bem como o deep learning, vê-se surgir a possibilidade da realização de tais atos pela inteligência artificial sem que, para isso, seja necessária a intervenção humana. Importa, nessa conjuntura, explanar, ainda que de maneira breve, o que vem a ser tais aspectos da inteligência artificial e por que merecem denominações diversas.
Machine learning, ao menos no campo teórico, não é um conceito recente. Já em 1959, Arthur Samuel falava na possibilidade de a inteligência artificial se tornar um “campo de estudo que dá aos computadores a habilidade de aprender sem serem explicitamente programados”167.
Esse apontamento inicial, por óbvio, não engloba a complexidade que hoje existe no que se refere ao machine learning. Está anacrônico. Por isso, vale aqui transcrever as palavras de Manoel Veras sobre o machine learning, vez que, com isso, tem-se melhor imagem do referido conceito:
O aprendizado de máquina automático explora o estudo e a construção de algoritmos que podem aprender com seus erros e fazer previsões sobre dados. Tais algoritmos operam construindo um modelo a partir de inputs amostrais a fim de fazer previsões ou decisões guiadas pelos dados em vez de simplesmente seguindo inflexíveis e estáticas instruções programadas. Enquanto na inteligência artificial existem dois tipos de raciocínio (o indutivo, que extrai regras e padrões de grandes conjuntos de dados, e o dedutivo, que utiliza premissas para obter uma conclusão), o aprendizado de máquina só se preocupa com o indutivo168.
Pelo acima exposto, vê-se que o machine learning é capaz, inter alia, de derivar modelos preditivos a partir dos dados que lhe são fornecidos, sejam atuais, sejam passados169.
De fato, “nós podemos detectar certos padrões ou regularidades e esse é exatamente o ponto central do machine learning”170.
166 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 131. 167 VERAS, Manoel. Gestão da tecnologia da informação: sustentação e inovação para a transformação digital. Rio de Janeiro: Brasport, 2019. p. 49.
168 VERAS, Manoel. Gestão da tecnologia da informação: sustentação e inovação para a transformação digital. Rio de Janeiro: Brasport, 2019. p. 49.
169 SIMON, Peter. Too big to ignore: The Business Case for Big Data Hoboken: Wiley, 2013.
170 GAMA, Ana Luiza Ferraz. O uso de machine learning na implementação de manutenção preditiva
em usinas termelétricas, do curso de Engenharia de Produção da UFRJ. 2017. Monografia (Graduação
Assim, pode o machine learning fornecer os subsídios para a tomada de decisões discricionários, tal qual explanadas acima. Dessa maneira, tais decisões afastar-se-iam do campo do subjetivismo, da arbitrariedade e, em sentido inverso, aproximar-se-iam da eficácia, celeridade, tecnicidade. Aproximar-se-iam, portanto, dos preceitos constitucionais relativos à matéria.
O conceito de deep learning se insere nessa mesma lógica. Poder-se-ia dizer, em verdade, que ele representa o machine learning levado às últimas consequências. Isso porque o deep learning, como o próprio nome testemunha, representa um aprofundamento (deep) em relação ao machine learning.
Deep learning, em linhas gerais, consiste, semelhantemente ao machine learning, na busca de um modelo (regras, parâmetros etc) com base em um conjunto de dados (pensa- se aqui, por exemplo, no uso de big data) e por meio de um método que guie o aprendizado nesse modelo por meio de exemplos. Ao final desse procedimento de aprendizagem, consegue-se uma função capaz de, por meio de dados brutos (input), fornecer respostas para o problema em questão (outputs)171.
Por esses apontamentos, em nada o deep learning se diferenciaria do machine learning. Contudo, em que pese, prima facie, sejam semelhantes, a diferença se dá na busca pelo output mais apropriado. Em linguagem mais técnica, poder-se-ia dizer que
De forma geral, métodos não-DL (machine learning), comumente referidos na literatura como “superficiais” ou “rasos” (o termo em inglês, que utilizaremos, é shallow) buscam diretamente por uma única função que possa, a partir de um conjunto de parâmetros, gerar o resultado desejado. Por outro lado, em DL temos métodos que aprendem f(.) por meio da composição de funções172.
Daí já se vê a diferença essencial do deep learning em relação ao machine learning e as possibilidades de uso de cada uma das técnicas. Em todo o caso, os dois métodos permitem um fornecimento informacional para a tomada de decisões. Dessa maneira, como já aventado anteriormente, ter-se-ia um melhor suporte para a tomada de decisões e, como consequência, ter-se-ia uma diminuição significativa de qualquer medida que pudesse aspirar à arbitrariedade.
171 PONTI, Moacir Antonelli; DA COSTA, Gabriel B. Paranhos. Como funciona o deep learning. Revista de
Gerenciamento de Informações, [s.l.], jul. p. 63-93, 2018. Disponível em:
http://conteudo.icmc.usp.br/pessoas/moacir/papers/Ponti_Costa_Como-funciona-o-Deep-Learning_2017.pdf. Acesso em: 31. out. 2019.
172 PONTI, Moacir Antonelli; DA COSTA, Gabriel B. Paranhos. Como funciona o deep learning. Revista de
Gerenciamento de Informações, [s.l.], jul. p. 63-93, 2018. Disponível em:
http://conteudo.icmc.usp.br/pessoas/moacir/papers/Ponti_Costa_Como-funciona-o-Deep-Learning_2017.pdf. Acesso em: 31. out. 2019.
Com o desenvolvimento inaudito do deep learning e do machine learning, pode- se aspirar à tomada de decisões por sistemas de inteligência artificial. Com efeito, no contexto dos atos de agentes públicos políticos, permeados de discricionariedade, esses apontamentos ganham ainda mais relevo e fazem surgir a possibilidade de promover-se a substituição de tais agentes por sistemas dotados de inteligência artificial.
Nessa conjuntura, entretanto, duas problemáticas são suscitadas173. A primeira,
de ordem técnica, refere-se à viabilidade técnica. A segunda, por outro lado, refere-se à legalidade tal prática. Dir-se-ia, de maneira mais apropriada, de sua constitucionalidade.
Referentemente à primeira problemática, poder-se-ia dizer que, de fato, há viabilidade técnica para tal substituição, visto que, como já demonstrado à exaustão, os sistemas dotados de inteligência artificial já são usados em inúmeros âmbitos governamentais e nas mais diversas funções.
Além disso, como forma de proceder à verificação da viabilidade técnica da substituição de agentes públicos políticos por sistemas dotados de inteligência artificial, poder-se-ia realizar um, por assim dizer, Teste de Turing jurídico. Por ele, um sistema de dotado de inteligência artificial poderia emular uma tomada de decisão realizada por um agente humano, adotando, portanto, os parâmetros técnicos recomendados, fazendo com que a decisão tomada fosse válida174.
Por outro lado, referentemente à segunda problemática, isto é, no tocante à legalidade/constitucionalidade da substituição de agentes públicos políticos por sistemas dotados de inteligência artificial, buscar-se-á respondê-la de maneira satisfatória no seguinte subtítulo.
4.3POSSIBILIDADEJURÍDICACONSTITUCIONALDESUBSTITUIRAGENTES