Para além daqueles objetivos que muito impacto se esperaria terem nas regulações, inibições e limitações das responsabilidades parentais em contextos familiares marcados pela violência doméstica, um outro princípio foi ainda mais privilegiado e dinamizado com o RGPTC: o princípio da audição da criança. A observância deste princípio nos moldes agora previstos constituirá, a nosso ver, um instrumento marcante nos processos decisórios.
Na verdade, um dos caminhos a percorrer, e quiçá o mais importante, quer na determinação do papel que cada um dos progenitores tem na vida da criança quer na determinação dos fatores relativos a esta (designadamente, o seu grau de desenvolvimento físico e psicológico, a integração no tecido social, nomeadamente, escola, família alargada, núcleo de amizades, comportamento social, suas preferências e capacidade de adaptação e socialização) é, precisamente, ouvir a criança.50 Defende Paulo Guerra51 que as normas sobre a audição das crianças com vista a obter delas a sua opinião sobre a matéria a apreciar e não para efeitos probatórios) deve ser respeitado quer nos processos de divórcio sem consentimento convolados em divórcios por mútuo acordo quer quando o Ministério Público (autoridade judiciária mencionada no artigo 5º n.º 1 do RGPTC) aprecia os acordos relativos à regulação das responsabilidades parentais que lhe são remetidos pelas Conservatórias do Registo Civil.
Antes da entrada em vigor do RGPTC a lei não definia a idade a partir da qual era aconselhável o julgador ouvir o a criança/jovem, constituindo até então prática corrente balizar nos 12 anos a idade mínima, embora sempre dependente da maturidade que a criança demonstrasse para ser ouvida, para que dessa forma não se afetasse mais a
50O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem vindo a pugnar no sentido do reconhecimento ao menor, de um direito de
participação nos procedimentos concernentes ao exercícios das responsabilidades parentais, mormente atinentes à fixação do regime de visitas (cf. artigo 1.º, n.º 2 e 3º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança e artigo 15.º, n.º 1, alínea a) da Convenção Europeia sobre o Reconhecimento e a Execução de Decisões relativas à Guarda de Menores e sobre o Restabelecimento da Guarda dos Menores, o Princípio 3 da Recomendação R 84 (4), de 28 de fevereiro de 1984, do Comité de Ministros do Conselho de Europa, sobre responsabilidades parentais, o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança e o artigo 24.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
51Família e Crianças: As Novas Leis: Resolução de Questões Práticas, Centro de Estudos Judiciários, página 23, e-book disponível
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sua vida do que aquilo que ela já é normalmente atingida pelo desacordo, por vezes ódios e ressentimentos dos pais.
Seguindo a prática judicial e jurisprudencial consagrou-se, então, no artigo 35º do RGPTC que «A criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal (…) salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar.»
O RGPTC é bem claro ao determinar no seu artigo 4º n.º 2 que para efeitos da tomada de decisão sobre a pertinência da audiência da criança « (…) o juiz afere casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.»
A OTM previa já no seu artigo 175º a audição da criança contudo com as alterações e especificações introduzidas pelo RGPTC nesta matéria cremos ter o legislador contribuído de forma decisiva para o sucesso dos processos de regulação das responsabilidades parentais prevendo, em simultâneo, procedimento com vista a minimizar o inevitável impacto que a audição da criança em tribunal tem na sua vida, sobretudo neste contexto.
Ainda assim não foi o legislador tão longe adotando soluções que, por exemplo, Maria Clara Sottomayor 52 preconizava e que iam no sentido de a opinião da criança ser obtida e trazida ao processo por um representante da criança, nomeado pelo Tribunal ou escolhido por ela, prática que permitiria segundo aquela incontornável autora, assegurar que os interesses dos pais, mormente económicos não se sobrepusessem aos interesses da criança. Embora compreendendo o ponto de vista da autora, somos da opinião com base nas funções que anteriormente já desempenhamos nesta tão particular área do direito, que a presença e o efetivo controlo que o Magistrado do Ministério Público faz quer nos processos de regulação das responsabilidades parentais quer nos processos de promoção e proteção (impulsionando-os, controlando as decisões judiciais tomadas e participando nas conferências e audiências realizadas neste âmbito) em nome do interesse das crianças/jovens, cuja defesa lhe está estatutariamente acometida, torna desnecessária a figura do representante do menor, em nada deixando por respeitar as recomendações que constam designadamente da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança (Estrasburgo, 1996) e Convenção dos Direitos da Criança (1989).
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Encontramos também quem defenda, como é o caso de Maria Beatriz de Fragoso Neves Batista 53que o RGPTC não devia prever, como faz no seu artigo 5º alínea b), que os advogados possam formular perguntas à criança já que «(…) se o objetivo é deixar a criança o mais confortável possível, para evitar efeitos secundários hostis, o facto deste RGPTC deixar plasmado em letra de lei uma margem para que os advogados possam formular perguntas é, consequentemente, inverter a lógica que se pretende atingir. É dar espaço para perguntas cruzadas, confusas, ambíguas, sinuosas, com vista a obter as respostas mais favoráveis da criança para os seus clientes.».
Nesta matéria, defende Paulo Guerra54 que «(…) a audição da criança para livremente exprimir a sua opinião (n.º 1, do art.5º), não está sujeita às regras enunciadas no n.º 6 e 7, do mesmo art.5º, do RGPTC, designadamente, a uma inquirição - pelo Juiz, com perguntas adicionais pelo Ministério Público e advogados – gravada mediante registo áudio ou áudio visual.». Assim, a não presença do advogado na audição da criança ou do jovem para efeitos probatórios, constituirá, como bem salienta, uma nulidade processual. E assim entende, explica, porquea criança tem direito, no livre exercício do seu direito de opinião, a escolher entre falar ou não falar sobre a matéria e o direito de contactar, confidencialmente, a CPCJ, o Ministério Publico, o Juiz e o seu advogado (artigo 58º n.º 1 alínea g) da LPCJP) direito que considerada extensível a todas as crianças (e não só àquelas que se encontram em situação de acolhimento) por força da conjugação dos artigos 4º e 33º do RGPTC.
Não podemos deixar de concordar com tais posições embora entendamos defensável que, mesmo na audição da criança para efeitos probatórios (e tendo em conta o fim último de proteção do seu bem estar e do seu superior interesse) o contraditório das partes se encontraria assegurado através do registo áudio ou audiovisual (de preferência este) da diligência em que a criança foi ouvida, registo esse que aliás está previsto no já mencionado artigo 5º n.º 7 alínea c) do RGPTC. Claro que está que a solução mais adequada seria munir as secções de família e menores de infraestruturas que permitissem aos advogados das partes verem e ouvirem em tempo real as declarações prestadas pela criança ou jovem (nomeadamente, através de salas ou
53Do (in) cumprimento do exercício das responsabilidades parentais, Os comportamentos de alienação parental, no contexto do
Novo Regime Geral do processo Tutelar Cível, Dissertação apresentação à faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na Área de Especialização em Ciências Jurídico- Forenses, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2016).
54Família e Crianças: As Novas Leis: Resolução de Questões Práticas, Centro de Estudos Judiciários, página 23, e-book disponível
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gabinetes dotados de equipamentos semelhantes àqueles que existem para os reconhecimentos pessoais em processo crime e sistema de áudio) formulando, através do juiz (e sem que a criança disso se apercebesse) as perguntas e pedidos de esclarecimento que entendessem pertinentes.
Do que assim vem dito e da análise atenta do texto da lei, retira-se que a audição da criança prevista nos artigos 4º e 5º do RGPTC visa, então, duas finalidades distintas: uma finalidade probatória, como meio de aquisição de prova e a finalidade de munir o julgador das opiniões, sentimentos e perceções da criança face à sua realidade familiar. Como nos ensina Paulo Guerra 55ao contrário do que acontece com a audição da criança com vista a que esta possa exprimir a sua opinião, diligência que é obrigatória nos termos previstos no artigo 35º alínea b) do RGPTC, a audição da criança para efeitos de prova já não o é, podendo ser determinada pelo tribunal a requerimento ou oficiosamente, sempre que o seu interesse o aconselhar, devendo ser atendida nos termos do artigo 413º do Código de Processo Civil.
Conforme já salientamos, podem ser consideradas como meio de prova no processo tutelar cível as declarações para memória futura prestadas pela criança em processo-crime, assim como aquelas que por ela tenham sido produzidas em processo de natureza cível perante o juiz ou o Ministério Público, com respeito pelo contraditório.
Saliente-se, quanto a esta matéria que caso venha ser proferida em Portugal sentença quanto à regulação das responsabilidades parentais com preterição (injustificada e não fundamentada) da audição da criança, ela não será reconhecida noutro qualquer Estado Membro, atenta a nulidade processual de que padece.
55Família e Crianças: As Novas Leis: Resolução de Questões Práticas, Centro de Estudos Judiciários, página 21 e 22, e-book
disponível em
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CAPITULO III
Os critérios que maioritariamente presidem às decisões de regulação das Responsabilidades Parentais na prática judiciária – análise crítica.
As responsabilidades parentais são um «um efeito da filiação (artigo 1877º e seguintes do C.C.), uma forma de suprimento da incapacidade dos menores (...) Uma situação jurídica complexa, em que avultam poderes funcionais, ao lado de puros e simples deveres. Não um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respetivos titulares, mas um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral. (...) Conclui-se, em síntese, pelas seguintes características do poder paternal: é de ordem pública (...) é um poder de proteção (...) é irrenunciável (...) não é intangível (...)» 56
O direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos (cf. artigo 36º, n.º5, Constituição da República Portuguesa) é um direito-dever legalmente estabelecido, tal como todos os poderes – deveres, ou poderes – funcionais, fundamentalmente, no interesse pessoal e patrimonial dos filhos menores não emancipados, não constituindo um puro direito subjetivo dos pais.
As responsabilidades parentais configuram-se, assim, como um conjunto de faculdades cometidas legalmente aos pais “no interesse dos filhos”, em ordem a assegurar convenientemente o seu sustento, saúde, segurança, educação, a representação da sua pessoa e a administração dos seus bens (cf. artigo 1878.º do Código Civil).
Ao nível do direito constitucional, a Constituição da República Portuguesa estabelece princípios jurídico-constitucionais que estruturam as diretrizes normativas de proteção da família, da infância e da juventude, consagrando que os direitos fundamentais dos pais – direito à educação e manutenção dos filhos – só podem ser restringidos em situações especialmente previstas na lei, sempre em prol da defesa dos direitos fundamentais da criança e sempre sujeitos às exigências da proporcionalidade e da adequação (cf. artigos 18.º, n.º2, 36.º, n.º6, 67.º, 69.º e 70.º CRP).
56ARMANDO LEANDRO, “Poder paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária”,
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Não significa isto que deles se retire a ideia de uma proteção ou prevalência, absoluta da família biológica, como melhor se analisa no acórdão da Relação do Porto de 22 de Setembro de 2009 onde se pode ler que «(…) Deve assim considerar-se que o
direito dos pais à manutenção e educação dos filhos é um direito que apenas tem conteúdo e pode ser exercido na dimensão do dever correspondente e do direito dos filhos ao seu bem-estar. Assim, sempre que os pais, por ação ou omissão, não cumprem com o seu dever e com o direito dos filhos, são eles próprios a colocarem em causa a
possibilidade de exercerem o seu direito a manterem os filhos consigo.»57
Na verdade, ao contrário do que acontecia no poder paternal do primitivo Direito Romano (patria potestas) as responsabilidades parentais atualmente não mais consistem num poder exclusivo e absoluto do pater famílias sobre o filho, que lhe permitia abandoná-lo, expô-lo e até dispor da sua vida.
Assistiu-se historicamente a uma deslocação progressiva do enfoque do poder paternal das pessoas dos pais para as pessoas dos filhos, passando o interesse destes a constituir o critério, o limite e a ratio essendi daquele poder. A criança/jovem deixou de ser visto como objeto de direitos, para passar a ser visto como sujeito de direitos.
As responsabilidades parentais (outrora poder paternal) surgem como um
"conjunto de poderes-deveres, como uma situação jurídica complexa em que avultam poderes funcionais, que devem ser exercidos altruisticamente, no interesse do filho, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu harmonioso e integral
desenvolvimento físico, intelectual e moral" 58
As responsabilidades parentais são pois "(…) uma constelação de direitos e
deveres , dos pais e dos filhos, e não um simples direito subjetivo dos pais perante o
Estado e os filhos"59
Como deixamos antever, "o exercício do poder paternal não é livre, mas
vinculado e controlado, definindo a lei um quadro de proteção do menor contra os próprios progenitores, mediante a possibilidade de os limitar ou mesmo inibir do respetivo exercício". Numa palavra, o poder paternal não é intangível, estando sujeito
ao controlo judiciário, quando tal se justifique, o que leva Carbonnier a falar de uma
57Acórdão da Relação do Porto de 22 de Setembro de 2009 (proc. 5698/05.0TBSTS-A.P1), disponível em www.dgsi.pt.
58Cf. artigos 1874º,1878º,1882º,1885º e seg. e 1997º, todos do CC. (3) Parecer n.º 8/91 da Procuradoria-Geral da República, in DR II
Série, de 18/9/92, p.46; (4) Armando Leandro, «Poder Paternal: Natureza, conteúdo, exercício e limitação. Algumas reflexões da prática judiciária», Temas de Direito da Família, ciclo de conferências no conselho distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, p. 119 e 121).
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relação triangular, pois o Tribunal como que se insere na relação bilateral pais-filhos. 60 61
A intromissão do Estado no âmbito das relações parentais está estritamente subordinada à salvaguarda dos interesses das crianças/jovens, designadamente nos casos em que se apresentam maltratados ou negligenciados por forma a pôr em risco a sua saúde, segurança, formação, educação e desenvolvimento físico e psíquico. Nesses casos, a atuação interventora fica subordinada ao superior interesse da criança.
É incontestável que a lei protege e tutela a família natural, (cf. artigos 67º, 68º e 36º da CRP), reconhecendo aos pais «o direito e o dever de educação e manutenção dos
filhos», bem como que a criança não deve ser separada de seus pais contra a vontade
destes, salvo se tal separação se mostrar necessária ao interesse superior da criança, ( tal decorre do nº 6 do art.º 36º da CRP e do disposto no artigo 9º, nº 1 da Convenção dos Direitos da Criança.
Assim, quer porque decorre daquela norma de direito internacional, quer porque está consagrado no diploma fundamental de direito interno, a CRP, é consentida a separação da criança dos seus pais quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais enquanto progenitores.
Para além da legislação constitucional supra mencionada, avultam, ainda, relacionadas com os direitos das crianças, múltiplas Convenções e legislação avulsa que desde o dealbar do século passado tem reconhecido que a criança/jovem, pela especialidade da sua situação face ao adulto, tem direito a uma proteção especial que lhe preserve o seu futuro e o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, congregando-se essa ideia na expressão “superior interesse” da criança.
Entre esses vários instrumentos jurídicos, será de realçar a CDC, espelhando os artigos 3.º, n.º1 e 9.º, n.º1 e 3, o princípio de que todas as decisões adotadas, mormente por tribunais, se regem primacialmente pelo interesse superior da criança e que esta não será separada dos pais contra a vontade destas, salvo se as autoridades competentes decidirem (sem prejuízo de revisão das decisões) que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Mas também, e exemplificativamente:
-Convenção da Haia sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, de 25 de Outubro de 1980, aprovada pelo Decreto n.º 22/83, de 11 de Maio;
60Parecer n.º 8/91 da PGR
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-Anexo à Recomendação n.º R (84) sobre as responsabilidades parentais (adotada pelo Comité de Ministros do Conselho de Ministros do Conselho da Europa em 28/09/1984), Princípio 2, do qual emerge o interesse da criança/jovem como leit
motiv de toda a regulação da intervenção estadual, bem como a submissão do poderes-
deveres que enformam as responsabilidades parentais àquele princípio;
-Convenção relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de responsabilidade parental e medidas de proteção das crianças, adotada na Haia em 19 de outubro de 1996, aprovada pelo Decreto n.º 52/08, de 13 de novembro;
-Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental;
-Recomendação da Comissão Europeia 2013/112/eu de 20/2/2013;
No que concerne à lei ordinária portuguesa, os artigos 1901.º a 1920.º-A, do CC regulam a matéria do ainda ali chamado poder paternal, sem olvidar a específica regulação prevista no Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
Assim, resulta do artigo 1906.º, n.º 1, do CC (aplicável por força do disposto no artigo 1909.º do mesmo código) que quando os pais da criança/jovem se encontrem separados e não alcancem entre si um acordo sobre a forma como o exercício das responsabilidades parentais há-de decorrer, cabe ao tribunal regulá-lo de harmonia com os interesses da criança/jovem, nos termos do artigo 1906.º, n.º 7, do CC.
A regulação do exercício das responsabilidades parentais definirá, no essencial, e tendo em conta o superior interesse da criança, a residência da criança/jovem, o regime de visitas do progenitor a quem esta não tenha sido confiada (progenitor não guardião) e o regime de prestação de alimentos.
A sentença a proferir, no que ao exercício das responsabilidades parentais diz respeito, deverá ter, assim, como fio-de-prumo o superior interesse da criança, conforme, aliás, resulta do já mencionado artigo 3º do texto da CDC.
Ora, dispõe o artigo 1905º e sg. do CC- ex vi 1909º, do CC-, que “o destino do filho, os alimentos a este devidos e forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais (...) Na falta de acordo, o Tribunal decidirá de harmonia com o interesse do menor,
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incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não seja confiado.”
Na verdade, a prossecução do interesse da criança/jovem, em caso de rutura da relação dos progenitores, tem sido entendida em estreita conexão com a garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas, que possibilitem o seu desenvolvimento estável, à margem da tensão e dos conflitos que eventualmente oponham os progenitores e que possibilitem o desenvolvimento de relações afetivas contínuas com ambos, em especial com o progenitor a quem não foi confiado.
O superior interesse da criança poderá até ditar, conforme decorre do artigo 1907.º do CC, “ (…) o filho pode ser confiado a terceira pessoa, por acordo ou decisão judicial, ou quando se verifique algumas das circunstâncias previstas no art.º 1918.º”, caso «(…) a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontrem em perigo e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais(…)”.
Mas o que se deve entender por superior interesse da criança?
A delimitação deste critério de atuação do julgador assume extrema relevância uma vez que o conceito “superior interesse da criança” não se encontra definido na lei, sendo antes um conceito jurídico indeterminado a preencher atendendo ao caso concreto.
Com efeito e como refere Maria Clara Sottomayor62 “A utilização deste conceito pelo legislador permite uma extensão dos poderes interpretativos do juiz e confere-lhe o