3 A PROTEÇÃO DA LIBERDADE E A PRISÃO COMO “EXTREMA RATIO”
3.2 A audiência de custódia como condição de possibilidade para um maior diálogo do direito processual penal brasileiro com os direitos humanos constitucional e
convencionalmente assegurados
Analisando-se a perspectiva histórica em que foi publicado o Código de Processo Penal (CPP) brasileiro vigente, ou seja, o ano de 1941 – sem entrar no mérito de sua antiguidade ou suposto estado obsoleto –, é importante ressaltar o fato de se tratar de uma legislação criada sob a égide da Constituição de 1937, que espelhava um momento de rompimento com a democracia. Sobre o tema, Pacelli (2015, p. 65) explicita que o CPP brasileiro “foi elaborado em bases notoriamente autoritárias, inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de 1930, em pleno regime fascista”.
O modelo do direito processual brasileiro, em que a persecução se divide em duas fases, preliminar ou inquisitiva e processual ou contraditória, acha-se assim consolidado desde as
Ordenações do Reino de Portugal, quando o sistema jurídico pátrio era uma mera compilação do direito positivo lusitano.
Hoje, no entanto, resta consolidado o entendimento – conforme já salientado anteriormente – de que, no âmbito processual penal, a Constituição Federal, assim como os Tratados Internacionais de direitos humanos, norteiam os limites nas relações entre autoridade e liberdade. Inadmissível, portanto, a compreensão e a aplicação da lei processual penal sem que haja uma filtragem constitucional e principiológica.
A evolução histórica permitiu a observância e aplicação dos princípios garantidores do devido processo legal à fase judicial a partir da instauração da ação penal deixando a fase inquisitiva à margem dessas garantias.
Lopes Jr. (2015, p. 77), em reflexão “sobre a obra de James Goldschmidt, retrata no modelo nacional a ideia de que o processo penal de uma nação é o termômetro de sua Constituição.” Isso significa que o processo não é apenas instrumento técnico, mas sobretudo ético. E significa, ainda, que é profundamente influenciado por fatores históricos, sociológicos e políticos.
Concatenando este entendimento para as decisões que irão decorrer da audiência de custódia, vale ressaltar que grande parte da doutrina entende que se vive na realidade brasileira o fenômeno da baixa constitucionalidade da aplicação do Direito, comumente nas decisões que decretam as prisões preventivas. Nesse espectro, não raras vezes identificam-se decisões desprovidas de motivação legal.
Diante disso, alguns tribunais entenderam por bem regulamentar a aplicação dessa medida, efetivando o controle convencional das leis e, nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça editou as Resoluções nº 213 e 214 dispondo sobre a audiência de custódia, sobretudo da forma como a Audiência de Custódia deve ser realizada. Com a aprovação destas resoluções25,
25A Resolução 213 do CNJ detalha o procedimento para apresentação de presos em flagrante à autoridade judicial competente e possui dois protocolos de atuação, o primeiro para verificar a legalidade e necessidade da prisão, e o segundo sobre os procedimentos para apuração de denúncias de tortura. O CNJ estipulou, também, o prazo de 90 dias contados a partir de um fevereiro de 2016 para que os Tribunais de todo o país implantem o procedimento, a fim de garantir que o convencionado nos tratados internacionais atinja todo território nacional. A Resolução 214 do CNJ dispõe sobre a organização e o funcionamento dos Grupos de Monitoramento e Fiscalização (GMF) nos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal dos Territórios e nos Tribunais Regionais Federais. Ainda em 2015, em julgamento da medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, ajuizada pelo PSOL, o Supremo Tribunal Federal determinou a adoção de providências para sanar violação de direitos fundamentais dos presos. Por maioria, os Ministros da Corte deram provimento parcial à medida cautelar reconhecendo que existem graves violação aos direitos humanos dentro do sistema penitenciário brasileiro
as audiências de custódia passam a ter seu modo de funcionamento uniformizado, referendando, assim, diversos pactos internacionais assinados pelo Brasil.
O CNJ apenas conferiu densidade à normativa internacional, a ser substituída por lei, assim que o Congresso Nacional deliberar sobre o tema. De acordo com Masi (2015, p. 83), a adoção da prática representa:
Um potencial auxílio na redução do alto índice de presos provisórios no país, que é de 42% da população carcerária, segundo recentes dados do CNJ, amenizando a superpopulação carcerária e o déficit de vagas, de modo a propiciar melhorias nas condições de cumprimento de pena nos estabelecimentos prisionais, aliadas à redução de custos.
A audiência de custódia, prevista no art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos, mesmo que esquecida e negligenciada por muitos anos (em que pese sua origem estar vinculada a uma norma que vigora no Brasil desde 1992, conforme análise empreendida no capítulo anterior), finalmente vem ganhando força e conquistando seu espaço na doutrina.
É notório que no Brasil os direitos humanos são violados diariamente na esfera criminal. Diante disso, é que, segundo Oliveira (2015), a doutrina e o próprio legislador batizaram o ato de “audiência de custódia”, sendo que a referida garantia tutela os direitos fundamentais do preso, pois se direciona, principalmente, à sua integridade física e mental, além do respeito ao postulado da presunção de inocência.
Isto posto, o artigo 8ª da Convenção Americana de Direitos Humanos elenca quais são essas garantias, em que se destaca as que, por óbvio, também são imperativas em uma audiência de custódia, como a necessidade da presença de um advogado ou defensor; tradutor ou intérprete, no caso desta necessidade; comunicação sobre os fatos dos quais está sendo acusado; direito de não depor contra si mesmo; e direito de confissão espontânea.
Portanto, analisando o art. 8º da CADH, no que se refere à audiência de custódia no processo penal brasileiro, sua aplicação tem respaldo na convencionalidade, e no seu respectivo controle, a fim de prestar efetividade ao cumprimento das normas internacionais que versam
e considerando o sistema como um “estado de coisas inconstitucional.” Ao julgar essa ADPF, a Suprema Corte brasileira determinou que os juízes e Tribunais passassem a realizar a audiência de custódia, no prazo máximo de 90 dias a partir da decisão, confirmando, desse modo, a legalidade do procedimento (SILVA; FELIX, 2016, p. 25).
sobre direitos humanos, neste caso, especificamente, da CADH. Conforme Giacomolli (2015, p. 22):
O direito a um devido processo insere-se na observância de todas as regras legais, constitucionais e convencionais adequadas ao Estado de Direito, independente do direito material violado, (espécie de crime, ou de quem for o autor) e do modelo de processo penal de determinado país, adversarial, misto ou acusatório.
Importante alternativa de diminuição da superlotação carcerária, a audiência de custódia é um instrumento de natureza pré-processual que encontra amparo legal, no Brasil, principalmente, em dois documentos internacionais de direitos humanos incorporados no direito interno. Um deles é a própria Convenção Americana de Direitos Humanos, e o outro, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Essas normas que ganharam eficácia interna e força de lei através do processo constitucional de incorporação ao sistema legal, não são recentes, pois o Pacto de São Jose da Costa Rica foi promulgado pelo Dec. 678, em 06 de novembro de 1992, ao passo que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi promulgado também naquele ano, através do Dec. 592/1992 merecendo destacar que segundo o parágrafo 1º, do art. 5º da CRFB. As normas definidoras dos direito e garantias fundamentais têm aplicação imediata” e mesmo não tendo observado o procedimento previsto no par. 3º do mesmo artigo 5º, segundo a interpretação do Supremo Tribunal Federal esses Tratados foram incorporados com hierarquia infraconstitucional superior a das leis ordinárias (OLIVEIRA, JUNIOR, SOUZA, SILVA, 2015, p. 107).
Neste diapasão, os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais sobre direitos humanos, precisam observar um princípio hermenêutico básico que, segundo Oliveira et al. (2015), tal como aquele proclamado no artigo 29 da Convenção Americana26 de Direitos Humanos, consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, de modo a dispensar- lhe a mais ampla proteção jurídica.
Há uma corrente que rejeita a implantação da audiência de custódia. Entre os vários argumentos para o rechaço, está o de que, em razão de seu momento incipiente, o magistrado
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Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
possa desde logo atribuir juízo de valor desfavorável ao réu, de modo a levar este convencimento consigo até o momento de sentença.
Entretanto, outro argumento visa a destruir esta crítica, qual seja, aquele segundo o qual o magistrado, sem a audiência de custódia, mantém contato somente com as alegações e indícios produzidos pelo inquérito policial, sem a presença do acusado e sem a observância do princípio do contraditório.
Segundo Oliveira et al. (2015, p. 104), a “audiência de custódia permite, por meio do contato imediato, uma humanização contraposta à análise fria da descrição aposta no papel”. Na audiência de custódia, prevalece o intuito de superar a fronteira do papel, estabelecida através do encaminhamento do auto de prisão em flagrante, haja vista a previsão imediata do encontro entre detido e juiz.
Com a audiência de custódia, o juiz irá analisar, além do auto de prisão em flagrante, superando os papéis, uma vez que irá ouvir o relato do preso sobre o ocorrido, bem como ouvirá da defesa os motivos que possam colocar aquela pessoa em liberdade, garantindo, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa.
São várias as vantagens da implementação da audiência de custódia no Brasil. Choukr (2014) menciona que a mais importante delas seria ajustar o processo penal brasileiro aos tratados internacionais de Direitos Humanos. Confia-se, também, à audiência de custódia a importante missão de reduzir o encarceramento em massa no país, porquanto através dela se promove o encontro de juiz com o preso.
A audiência de custódia tem por finalidade garantir o contato da pessoa presa com um juiz em vinte e quatro horas após sua prisão em flagrante. Hoje em dia, a lei apenas prevê o direcionamento do auto de prisão em flagrante para que o juiz analise a legalidade e a necessidade da manutenção da prisão cautelar. Por isso, segundo Masi (2015, p. 79):
Há quem estenda a necessidade deste ato a qualquer prisão da natureza cautelar, uma vez que os tratados internacionais que tratam da matéria não fariam esta distinção, devendo ser interpretados sempre de forma ampliativa (princípio da proteção suprema do ser humano, ou pro homine) em favor da máxima efetividade dos direitos humanos.
A realização de audiência de custódia imediatamente após a prisão em flagrante é iniciativa que encontra respaldo em normas internacionais, sendo mecanismo de prevenção e
de combate à tortura, visando também à humanização e à garantia de efetivo controle judicial das prisões provisórias.
Dispõe o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”. Com isso, podemos entender que a principal função da audiência de custódia é ajustar o processo criminal às leis internacionais sobre Direitos Humanos.
O Pacto de San José da Costa Rica, nesse sentido, é um dos Tratados internacionais mais importantes no que diz respeito à proteção dos direitos humanos e das garantias individuais do último século. Após ter sido ratificado pelo Brasil em 1992, era de se esperar que o país passasse a colocar em prática os direitos e garantias nele estabelecidas, muitas das quais já previstas, expressamente, na Constituição Federal de 1988. Deste modo, Cruz (2002, p. 153) afirma que:
A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a autodefesa [...]. Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado participe. [...] Na verdade, desdobra- se a autodefesa em direito de audiência e em direito de presença, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais.
Nesse contexto, a audiência de custódia é um instrumento importantíssimo para a humanização do processo penal, uma vez que possibilita o diagnóstico mais preciso de eventuais práticas extorsivas, abusos e violências.
Tópor e Nunes (2015, p. 69) enfatizam que, ao estabelecer, como já mencionado, um contraditório efetivo entre as partes perante o juiz, antes de decidir se “(1) relaxa o flagrante, diante de vício e forma; (2) concede a liberdade, pura e simples, ou vinculada ao cumprimento de uma ou mais medidas cautelares; (3) mantém a prisão,” convertendo o flagrante em preventiva, quando não se mostrarem cabíveis outras medidas. Outrossim, a audiência de custódia possui garantias instrumentais do princípio da ampla defesa, corolário do devido processo legal.
Importante destacar que as normas internacionais que preveem a apresentação física do preso não estão em contradição com nenhuma norma doméstica. Conforme Masi (2015), a relação entre elas é de complementariedade, uma vez que a Constituição admite a ampliação do rol de garantias fundamentais nela previsto por meio dos tratados internacionais.
Importante destacar que a Constituição deixou de ser o único referencial de controle das leis ordinárias, dando espaço ao “controle de convencionalidade” (compatibilidade material), o qual segundo Ingo Sarlet, não faz distinção entre os tratados aprovados pelo rito especial do artigo 5º, par. 3º, da CF/88 (que equivalem a emendas constitucionais) e aqueles aprovados por maioria simples do Congresso Nacional (que são normas supralegais), devendo ser observados até mesmo preventivamente pelo Legislativo, quando da apreciação de algum projeto de lei (MASI, 2015, p. 95).
Diante disso, é relevante a normatização interna da audiência de custódia, a fim de que o Estado brasileiro efetive o cumprimento dos compromissos internacionais firmados para que possa evitar a ocorrência de nulidades relacionadas à violação de direitos humanos.
Longe de ser um procedimento meramente burocrático, a audiência de custódia é um instrumento de humanização do processo penal, pois desta forma se reduzirão os índices da população carcerária, na medida que demonstra o caráter excepcional das prisões provisórias. Com efeito:
A audiência de custódia é o meio mais eficiente de possibilitar que o juiz analise os requisitos formais do auto de prisão em flagrante, relaxando eventual prisão ilegal; verifique pessoalmente se o preso foi vítima de maus tratos, tortura ou práticas extorsivas durante a abordagem policial ou logo após a prisão por agentes estatais (caso em que poderá encaminhar os autos ao MP e demais órgãos competentes, como as corregedorias) e promova um breve contraditório (um espaço democrático de discussão) acerca da possibilidade de concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, da aplicação de medidas cautelares diversas e, em último caso da necessidade ou não da conversão em flagrante (medida pré-cautelar) em prisão preventiva (MASI, 2015, p. 80).
Destarte, é uma forma de resguardo da dignidade e dos direitos fundamentais do imputado. Também, é uma medida capaz de dar concretude ao contraditório prévio, instituído após a reforma do sistema de cautelaridade no processo penal brasileiro, referência constitucional e convencional humanitárias.
Contudo, a mudança cultural é necessária para atender às exigências dos arts. 7.5 e 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos, mas também para atender, por via reflexa, a garantia do direito de ser julgado em um prazo razoável (art. 5º, LXXVIII da CF), a garantia da defesa pessoal e técnica (art. 5º, LV da CF) e também do próprio contraditório recentemente inserido no âmbito das medidas cautelares pessoais pelo art. 28227, § 3º, do CPP.
27Dispõe o art. 282 do Código de Processo Penal. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1º As medidas
Em relação a essa última garantia (do contraditório), é de extrema utilidade no momento em que o juiz, tendo contato direto com o detido, poderá decidir qual a medida cautelar diversa mais adequada (art. 319, CPP) para atender à necessidade processual.
Ademais, a audiência de custódia se apresenta como eficiente instrumento a garantir a aplicação do novo modelo de medidas cautelares pessoais, introduzidas pela Lei 12.403/2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.
A intolerância aos abusos, violências arbitrárias e torturas, é a proteção que as convenções internacionais de direitos humanos exigem e que o Pacto de San José da Costa Rica reforça por intermédio da audiência de apresentação do preso. Isso porque é da essência do direito internacional dos direitos humanos a proteção do ser humano contra todas as formas de dominação ou do poder arbitrário.
Destaca-se que também existe, no sistema processual penal brasileiro, a previsão de apresentação do preso ao juiz dentro do procedimento do Habeas Corpus, insculpido no art. 65628 do CPP, previsão esta que pode ser utilizada analogicamente para a audiência de apresentação.
Restringir a liberdade de um indivíduo é por si só medida drástica, pois a prisão é exceção. Não à toa, a Lei nº 12.403/2011, ao tratar das medidas cautelares, fixou a prisão como última ratio (art. 282, §4º29 do CPP) para bem frisar a liberdade como regra.
cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
28Dispõe o art. 656 do Código de Processo Penal: Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar. Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo. 29Dispõe o § 4º do art. 282 do Código de Processo Penal: No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
A Constituição da República de imediato em seu preâmbulo assegura o direito à liberdade e entre os princípios fundamentais expostos no artigo 1º, a dignidade da pessoa humana (inciso III).
Assim, a Constituição de 1988, ao incorporar diversos tratados internacionais, especialmente em 1992, o Pacto de São José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre direitos Civis e Políticos, aderiu a um processo penal atrelado aos princípios garantidores da dignidade da pessoa humana do réu, passando a tratá-lo como sujeito da relação processual e não mais como mero objeto (coisa) de um processo pré-direcionado à sua condenação.
Desta forma, a partir da aplicação dos princípios e garantias, incluindo o princípio da dignidade da pessoa humana é que se evidencia um processo penal capaz de possibilitar ao réu sua ampla defesa e, portanto, desenvolvido com fiel observância ao devido processo legal.
Em suma, o que se exige com a implementação da audiência de custódia é a imediata adequação ao disposto no artigo 7º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o qual define regras para atos de privação de liberdade.
O STF, em duas oportunidades, já declarou a constitucionalidade da audiência de custódia, inclusive, impondo a sua realização a todos os Tribunais. Trata-se da decisão liminar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 34749, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) e Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil sob o nº 5.240.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240, a Associação dos Delegados de