controle de convencionalidade
Conceituar um instrumento tão importante e complexo como o processo e, particularmente, o processo penal, sem omitir aspectos indissociáveis à sua configuração, e, de forma que esteja de acordo com a Constituição Federal e a Convenção Americana de Direitos Humanos, não é tarefa simples. Neste sentido, segundo Oliveira et al. (2015, p. 9), para “a compreensão deste relevante instrumento, torna-se imprescindível realçar que o processo penal é o único meio constitucionalmente reconhecido de que dispõe o Estado para exercer o direito de punir”. Com efeito, diferentemente de outros ramos do direito – que permitem a autocomposição de conflitos, concretizando-se em regra, sem a necessária intervenção do Estado –, o direito penal só implementa as suas sanções por meio do processo.
Nesse sentido, o processo penal pode ser conceituado como:
Um ramo do direito público interno de um País, que atua como instrumento estatal metodológico de investigação e instrução, indissociável do exercício do direito de punir, desenvolvido com fiel observância os princípios do devido processo legal, da dignidade da pessoa investigada e do contraditório, em seus diversos aspectos, com vistas à apuração das circunstâncias em que um determinado fato com relevância criminal ocorreu, para que seja possível, ao final, concluir pela possibilidade ou não de imputar a responsabilidade penal do acusado (OLIVEIRA et al., 2015, p. 10).
No Estado Democrático de Direito, as garantias fundamentais do acusado no processo penal precisam ser vistas com um maior interesse, por aqueles que são responsáveis pela prestação jurisdicional. Atualmente, é comum a verificação de violações às garantias fundamentais, razão pela qual surgem ações penais interrompidas por mecanismos de controle de atos jurisdicionais, como os recursos e o habeas corpus, pelo fato de abrigarem estas violações.
Portanto, a análise dos direitos e garantias fundamentais do réu no processo penal será feita pela ótica do devido processo legal, que figura como garantia fundamental no rol do artigo 5º da Constituição Federal. O constituinte de 1988, conforme o artigo 5ª, LIV, determina que ninguém seja privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Trata-se de uma cláusula inserida em nosso ordenamento jurídico, abarcando a esfera nacional e internacional (artigo 5º, § 2ª da CF), na qual se abrigam direitos, garantias, princípios, regras, deveres e proibições.
Conforme Giacomolli (2015, p. 88):
O nível constitucional normatiza, delimita exige o processo devido. Como base principiológica da qual emanam todos os princípios e garantias constitucionais (principio-garantia), o devido processo fornece um modelo constitucional de processo penal. A justificação no devido processo constitucional e por ele se dá, ademais de sua concretude, em sua integralidade, ou seja, considerando todo o manancial constitucional e convencional dele decorrente. Por isso, irradia a sua materialização de forma contextual, integral e global, abarcando os seus consectários explícitos (ampla defesa, v.g.) e implícitos (in dubio pro reo, v.g.).
Destarte, nenhuma regra processual pode estar em desacordo com a Constituição Federal. Neste sentido, o processo penal, em um Estado Democrático de Direito, precisa priorizar a aplicação dos princípios consagrados na Constituição. Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (2002), a própria Constituição incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero conjunto de regras de aplicação do direito material, mas como instrumento real de realização da justiça.
Para Prudêncio (2010, p. 300), “a função instrumental do processo não deve ser vista apenas sob o prisma técnico, ou seja, como mero meio de aplicação do Direito Penal, mas, principalmente, como instrumento capaz de efetivar o acesso à justiça”. Assim, o devido processo é o constitucional e convencional, ou seja, aquele capaz de assegurar a proteção das garantias e dos direitos humanos no plano concreto, por meio de uma teia de garantias forjadas em sua historicidade, na complexidade normativa doméstica e internacional.
Conforme Giacomolli (2015), é importante observar que as disposições do artigo 5º da Constituição Federal, ao se referirem aos direitos fundamentais, aos direitos e às garantias, não poderão ser abolidas por meio de emendas por se tratarem de cláusulas pétreas.
Vale salientar que a sedimentação de uma sistematização de princípios processuais, afirmando-se o papel próprio e autônomo do processo, tem efeito inicial de minimizar as agressões estatais àquele que ocupa a posição de débil. A existência de garantias é essencial. Importa advertir, entretanto, que não são suficientes que se estabeleçam garantias meramente formais de acesso à justiça por meio de um processo. Tais não passam de uma defesa burocrática, sendo, pois, necessário que os princípios garantistas, originários do Estado Democrático de Direito, consagrados na Carta Constitucional, sejam parâmetros de racionalidade mínima, permitindo que o cidadão tenha confiança que o juízo exercerá a atividade de limitação do poder punitivo estatal com a proteção às arbitrariedades (GRECO, 2015, p. 133).
Neste sentido, por intermédio do processo penal, a sociedade deverá ter a garantia não só de que as regras do jogo processual serão observadas, mas também de que os valores em discussão tenham a limitação garantidora. Segundo Giacomolli (2015, p. 89) as garantias
constitucionais também são “direitos (direitos-garantias), apesar de exercerem uma função instrumentalizadora dos direitos fundamentais assegurados às pessoas: na medida em que asseguram ou protegem direitos, fazem valer os direitos”.
Assim, neste Estado Constitucional e Democrático de Direito é que encontraremos o fundamento da validade do jus puniendi, bem como suas limitações. Conforme Greco (2015, p. 26), neste modelo de Estado “os direitos humanos deverão ser preservados a qualquer custo. Como diz precisamente Norberto Bobbio, o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições democráticas”.
Desde o momento em que esses direitos humanos, conquistados e declarados ao longo dos anos, foram inseridos no ordenamento jurídico de cada Estado, passaram a ser reconhecidos como direitos fundamentais. De acordo com a lição de Giacomolli (2015, p. 89):
Os direitos fundamentais referenciam a positivação protetiva dos direitos humanos, oferecendo a base estrutural do Estado de Direito, por vincularem-se aos Diplomas Internacionais e à CF, exigindo a superação dos principais déficit, tanto de compreensão, quanto de integração, dogmáticos ou jurídicos. No âmbito do processo penal, além de estabelecerem limites à intervenção estatal (face negativa), a legitimam (persecutio criminis, incidência da potestade punitiva, v.g.) em todas as suas etapas (aspecto positivo), rompendo a certeza cartesiana através da abertura material aos princípios estruturantes do processo penal democrático e humanitário.
Isso significa dizer que o conteúdo dos direitos, das garantias e do Estado de Direito se inter-relacionam, não só funcionalmente, mas também na completude e significado. Giacomolli (2015, p. 89) explica que:
Segundo a CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, as garantias processuais destinam-se a assegurar ou fazer valer a titularidade ou exercício de um direito, ‘ademais de serem’ condições que devem ser cumpridas para assegurar a adequada defesa daqueles cujos direitos ou obrigações estejam sob consideração judicial.
Em complemento à legislação nacional, há também a legislação alienígena, que incorpora o ordenamento doméstico e adquire validade normativa. De acordo com Prudêncio (2010, p. 302), este “é o caso de um dos mais importantes documentos internacionais consagrados de direitos e garantias, que é o Pacto de São José da Costa Rica”.
Pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos passou a integrar o nosso ordenamento jurídico, tema este já trabalhado no primeiro
tópico deste capítulo. Desse modo, os direitos e garantias consagrados na Convenção, passaram a complementar a Lei Maior.
Sabe-se que o processo penal, em um Estado Democrático de Direito, encontra suas diretrizes na Constituição. É ela que deve estabelecer quais os princípios a serem seguidos, direções do ordenamento jurídico sobre o caso concreto. Nesse sentido, Vargas (1992, p. 67) afirma que “o processo é que assegura a efetivação dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, quando violados, com base nas linhas principiológicas traçadas pela Constituição”.
Antes de iniciar a conscientização constitucional e convencional no Brasil, pensadores do processo penal já advertiam dos efeitos da Constituição no processo penal de uma nação. Nessa perspectiva:
O direito processual penal já era concedido como um direito constitucional aplicado (Henkel); uma expressão do grau de liberdade existente em um país ou o termômetro da Constituição (Golschmidt); o sintoma do espirito político-constitucional de um ordenamento jurídico ou “sismógrafo da Constituição” (Roxin); uma mostra da civilidade alcançada por um povo, em seu itinerário histórico (Bettiol) (GIACOMOLLI, 2015, p. 89).
Esse é realmente o papel das garantias processuais, segundo Carvalho (2003): legitimar, pelo estrito controle jurisdicional, a intervenção estatal na esfera individual, de modo adequado e proporcional.
Portanto, uma decorrência do fundamento legitimante do processo penal democrático é a sua instrumentalidade, de modo que esta função instrumental do processo não deve ser vista apenas como meio de aplicação das garantias, mas como instrumento que efetiva o direito de acesso à justiça, como já salientado.
Quando se lida com o processo penal, deve-se ter bem claro que forma é garantia. Aury Lopes Jr. (2015) explica que por se tratar de um ritual de exercício do poder e limitação de liberdade individual, a estrita observância do devido processo penal é o fator legitimante da atuação estatal.
Nesse rumo, convém salientar que a maior parte das garantias processuais penais disciplinadas pela Convenção Americana estão presentes no seu artigo 8º, que versa sobre as Garantias judiciais, in verbis:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a. direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; b. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c. concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. 3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS).
O mesmo art. 8ª, I da Convenção capitula que todo indivíduo tem o direito de ser ouvido por um “juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei”.
Não é essa, contudo, a posição majoritária da jurisprudência. Segundo Abade (2002, p. 105), “o entendimento praticamente pacífico é no sentido de que os atos emanados por autoridades incompetentes não precisam ser refeitos, bastando para tanto sua ratificação”.
Os arts. 594 e 595 do Código de Processo Penal, que impõem condição para que o acusado tenha acesso ao duplo grau de jurisdição e ainda cominam exigência legal de o réu permanecer preso até o julgamento da apelação, caso contrário a apelação por ele interposta não será conhecida nem julgada, colidem frontalmente como texto da Convenção Americana de Direitos Humanos. Segundo a Convenção, todo acusado de crime tem direito, em plena igualdade, de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. Da mesma forma, também contraria o texto da Convenção a determinação do art. 27, § 2º da Lei 8.038/90, segundo o qual “os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”. Não há como entender que a interposição de recurso extraordinário não suspende a execução da sentença condenatória, se esta sentença não transitou em julgado. Se os prazos de duração dos feitos são irrazoáveis e o trânsito em julgado das decisões ocorrem muitos anos após o cometimento dos delitos, é evidente que o problema não pode ser minimizado por meio de decisão de não-aplicação de direito fundamental. Mesmo porque, também o direito à duração razoável do processo é garantia fundamental que deve ser respeitada pelo Estado brasileiro e por seus tribunais (ABADE, 2002, p. 109).
Neste diapasão, os princípios constitucionais e convencionais devem efetivamente construir o processo penal. Para Aury Lopes Jr. (2015, p. 58), “esse sistema de garantias está sustentado [...] por cinco princípios básicos que configuram, antes de mais nada, um esquema epistemológico que conduz à identificação dos desvios e (ab)usos de poder”. Nesse sentido, a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal.
A garantia da jurisdição significa muito mais do que ter “um juiz”. Ela exige ter um juiz imparcial, natural e comprometido com a máxima eficácia da própria constituição. Conforme Lopes Jr. (2015, p. 58), “não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estado juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei”.
O artigo 8.1 da CADH estabelece que “toda pessoa tem o direito de ser ouvida [...] por um juiz ou tribunal... estabelecido anteriormente por lei [...]”. A CF, em seu artigo 5ª, XXXVII, assegura que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, vedado a criação de um juízo ou de um tribunal para julgar e processar um caso penal especifico. Também garante o artigo 5º LIII, da CF que “ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente”. Desde a constituição de 1824, exceto a de 1937, há normatividade constitucional acerca do juiz natural. No que tange aos crimes dolosos contra a vida, o artigo 5º, XXXVIII, da CF preconiza ao Tribunal do Júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, estipulando garantias específicas: plenitude da defesa, sigilo nas votações e soberania dos veredictos dos juízes leigos (GIACOMOLLI, 2015, p. 272).
A garantia da jurisdicionalidade deve ser compreendida no contexto das garantias orgânicas da magistratura, conforme Lopes Jr. (2015, p. 58) “de modo a orientar a inserção do juiz no marco institucional da independência, pressuposto da imparcialidade, que deverá orientar sua relação com as partes no processo”. Ademais, sabemos que o acesso à jurisdição é premissa material e lógica para a efetividade dos direitos fundamentais.
Para Lopes Jr. (2015), o juiz assume uma nova posição no Estado democrático de direito, e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição contrária à opinião da maioria.
Destarte, sabemos que não basta existir a garantia da jurisdição. Somente ela não é suficiente. É necessário que ele reúna algumas qualidades mínimas, para estar apta a desempenhar seu importante papel de garantidora de direitos no processo penal.
A imparcialidade do órgão jurisdicional é um princípio supremo do processo, e como tal, conforme Lopes Jr. (2015, p. 62) “imprescindível para o seu normal desenvolvimento e obtenção do reparto judicial justo”. Sobre a base da imparcialidade está estruturado o processo como tipo heterônomo de reparto.
Segundo Goldschmidt (apud LOPES JR., 2016, p. 62), o termo “partial” expressa a condição de parte na relação jurídica processual e, por isso, a imparcialidade do julgador constitui uma consequência lógica da adoção da heterocomposição, por meio da qual um terceiro impartial substitui a autonomia das partes.
A imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória (LOPES JR., 2016, p. 63).
Portanto, não se pode pensar sistema acusatório desconectado do princípio da imparcialidade e do contraditório, sob pena de incorrer em grave reducionismo. Em relação aos princípios fundamentais garantidores, faz-se necessário discorrer sobre o princípio inserido no rol do artigo 5º da Constituição Federal, através da Emenda Constitucional nº 45, o inciso LXXVIII, que garante a razoável duração do processo11.
Apesar de elogiável a iniciativa do legislador, não restou claro o prazo razoável para a conclusão do processo, pois não está determinado o prazo para a sua duração, nem quais são os instrumentos necessários para a aplicação deste princípio.
O artigo 8ª, 1 dispõe que toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável. Trata-se do direito à tutela jurisdicional, também abraçado pela Constituição Federal no art. 5ª, XXXV. A Convenção, contudo, ao disciplinar tal direito, foi mais detalhista do que o texto constitucional e explicitou o direito ao processo de duração razoável.
Contudo, o Estado tem se mostrado incapaz não só de garantir de fato o acesso e a igualdade de todos à Justiça e ao Direito, conforme Abade (2002, p. 103), como também de dotar o sistema judicial de meios e mecanismos que permitam processar de forma célere e eficaz
11 Dispõe o art. 5º, LXXVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 2016).
a procura de tutela judicial que lhe é dirigida. Nossos tribunais, portanto, não se têm debruçado sobre a questão como deveriam.
Não é por outro motivo que há quase que um consenso de que a duração excessiva dos processos, principalmente dos processos criminais, é a grande responsável pelo aumento do desprestígio dos tribunais pátrios e pela impunidade.
Os tribunais se manifestam em relação à duração do processo nos casos em que houve excesso de prazo na prisão dos acusados. A determinação, assim, é pela liberdade e soltura dos réus, mas pouco pela observância à necessidade de dar celeridade ao procedimento, visto com menos relevância.
Mesmo que os prazos para proferimento de decisões determinados no Código de Processo Penal (ainda que de forma bastante tímida, dirigida aos “juízes singulares”) sejam seguidamente desrespeitados, em todos os níveis de jurisdição, os tribunais se calam a respeito. Sensível a essa realidade e seguindo a linha já adotada por ocasião do Pacto de São José da Costa Rica “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem direito de ser julgada em prazo razoável” (CADH, art. 7, n. 5).
A Emenda Constitucional nª 45, de 08/12/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º da CF, nestes termos: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. A garantia da duração razoável do processo, também referida como direito a um processo sem dilações indevidas e obrigação de acelerar o processo
(speedy Trial), possui entidade constitucional, ademais da convencionalidade, por
integrar a garantia do due processo f Law (art. 5ª, LIV, CF), como exigência da efetividade da prestação jurisdicional (GIACOMOLLI, 2015, p. 343).
A velocidade dos fatos sociais não é proporcional à velocidade do processo. Giacomolli (2015) ressalta que, ao considerar as múltiplas e complexas situações fáticas e jurídicas e a necessidade de ser observado o devido processo, em seu aspecto formal e material, o processo, a decisão judicial reclamam uma reflexão, segundo o autor, sobre a solução mais adequada ao caso. “Para tal, há necessidade de apropriação de um lapso temporal conveniente à melhor solução. Por isso, o direito a um processo sem dilações indevidas reclama a consideração da razoabilidade, para evitar decisões precipitadas e antecipadas” (GIACOMOLLI, 2015, p. 344).
No Brasil, não existe limite algum para a duração do processo penal (não se confunda com prescrição12) e, o que acaba por ser o mais grave, apontado por Lopes Jr. (2016, p. 83), “sequer existe limite de duração das prisões cautelares, especialmente a prisão preventiva, mais abrangente de todas.
Deveria o legislador determinar de forma objetiva os prazos das prisões cautelares e também do processo penal como um todo, segundo Lopes Jr. (2015, p. 84) a partir do qual a segregação é ilegal, bem como deveria consagrar expressamente um “dever de revisar periodicamente” a medida adotada (igualmente constante no PL 4.208/2001 e vetado na Lei nº 12.403/11).
No que diz respeito ao processo penal, a questão é ainda mais grave do que nos demais, pois a não observância da celeridade importa em negar à sociedade uma resposta justa no sentido legal e temporal, à sua pretensão de ver o réu julgado pela conduta antissocial que lhe