1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
3.3 AUTONOMIA DA PERSONALIDADE E GRUPOS DE DIREITO
Como já dito anteriormente, empresa plurissocietária, por si só, não possui uma regulação jurídica eficaz, estando disseminados, com exclusividade, grupos que mantêm a unidade econômica com a dispersão de entes juridicamente autônomos, caso das TNCs. Mas, sucintamente, informa-se que o direito alemão previu uma regulação sistêmica dos grupos de sociedades empresárias,23 denominados de grupos de direito ou convencionais. O ordenamento brasileiro se inspirou na hipótese alemã, regulamentado a empresa de grupo em 1976 por meio da "Lei de Sociedade por Ações" (VILLA VERDE, 2016). Porém, a importação do instituto não acompanhou importantes premissas tidas na ordenação jurídica germânica, tornando-se rapidamente obsoleto e sem adesão.
Importava classificar, portanto, os grupos societários entre fáticos (faktisheKonzerne) e os de direito (vertragskonzerne). Já que, inicialmente, havia essa
21Texto original: “the simple fact that a corporation owns a stable majority voting in the annual meeting of
another or any other relevant controlling instrument”.
22Para mais informações sobre tais mecanismos indica-se a leitura de Engrácia Antunes, 2013, p. 70.
23 Aqui se encontra um preciosismo técnico que não foi de todo respeitado no presente trabalho, posto que, Fábio Konder Comparato explica que existe uma diferença entre grupo de empresa e grupo societário, em razão de a atividade de empresa poder ser exercida, em alguns ordenamentos jurídicos, por pessoas físicas e não necessariamente sociedades (COMPARATO; FILHO, 2008). Todavia, a nomenclatura será utilizada como sinônima nesta dissertação.
segunda categoria de grupos que mantinham suas unidades econômicas através de um fator contratualmente estabelecido (poder legal de controle), reconhecido e sistematizado pelo ordenamento jurídico. Tal contrato valia como um instrumento jurídico-formal que materializava a coesão interna entre os diversos entes autônomos agrupados. Nesse tipo de grupo, os cânones do direito societário tradicional eram relativizados, como o fato de a autonomia jurídica ser permissivamente superada – em tese, a personalização jurídica nunca permitiria condutas contrárias aos interesses do ente autônomo24 – em prol do todo unitário (ANTUNES, 2013).
O viés legal dos grupos de direito servia, justamente, para criar a exceção necessária à compatibilização dos grupos de sociedades com a ordem jurídica, sem vinculá- los ao direito societário tradicional, incompatível com a natureza desses entes corporativos. Diferentemente dos grupos de fato, formados pela naturalização do fenômeno de participações intersocietárias, de caráter concentracionista.
Naturalizava-se, assim, uma nova forma de se organizar as atividades empresárias, sem qualquer respaldo legal específico e sem empecilhos formais que impedissem a materialização dessas sociedades de forma agrupada. Confirma-se que a existência de grupos societários não era, com efeito, ilícita, ferindo os ordenamentos jurídicos. Todavia, era a consequência automática de uma nova organização da empresa, com novas necessidades e características, fortemente influenciadas pela globalização.
O fato de o direito societário tradicional não ter assumido, organicamente, essa nova organização da empresa, não impediu que ela viesse a se espalhar como a principal forma de se exercitarem as mais variadas e robustas atividades empresárias, sobretudo aquelas organizadas no âmbito de TNCs. Ao contrário, os cânones societários tradicionais mostraram- se grandes aliados aos interesses econômicos que surgiam com a globalização, principalmente com a manutenção de uma responsabilidade limitada, atrelada a uma alocação de riscos desequilibrada25 em razão do todo agrupado e economicamente unitário.
24 Sobre a supressão do respeito ao cânone da autonomia da personalidade jurídica, que deveria ser preservada em certo grau, mesmo frente à mecanismos externos de determinação de vontade, tem-se que: "In open deviation from the traditional canons of company law, the parent corporation is then given a broad legal power of direction over the business affairs of the subsidiary, including the right to issue instructions disadvantageous or contrary to the interests of the latter as long as such instructions may serve the interest of the parent corporation or other group affiliate, which is matched by a duty of compliance of subsidiary management in following those instructions […]". (ANTUNES, 2012, p. 31).
25 Como já explicado, o risco da atividade empresária envolve a disposição de recursos para desenvolvê-la. Consequentemente, atividades de alto risco, quando singularmente desenvolvidas, serão analisadas, sabendo que poderão gerar prejuízos que podem sacrificar todo o capital empregado na atividade, se ocasionarem danos ou correlatos. Mas, ao se tratar de um grupo de sociedades, tal análise de risco se altera, já que a unidade econômica do grupo permite que atividades de alto risco sejam mantidas sem um investimento correspondente que a
Os grupos de fato frutificaram através de uma direção econômica unitária, derivada de relações que não dependiam de aspectos formais, juridicamente voltados à formação societária agrupada em si mesma. Primordialmente, assim, os grupos surgiam de um poder factual entre sociedades-mães e sociedades-filhas, entre matrizes e subsidiárias, obtido precipuamente por meio de participações majoritárias no capital social umas das outras.26
Grande diferença havida entre os grupos de fato e os de direito, contudo, era a ilusão criada de que o respeito aos cânones societários tradicionais seria mantido pelos primeiros. Isso envolveria, necessariamente, respeito à autonomia jurídica dos entes autônomos independentemente de qualquer aspecto de controle, que não poderia justificar uma vontade dirigida contrariamente aos interesses da personalidade jurídica singularizada (ANTUNES, 2012). Diferentemente dos grupos de direito, nos quais o interesse do todo agrupado, formalizado juridicamente e remetido a um vértice hierárquico legalmente substanciado, permitiria a supressão da autonomia jurídica dos entes autônomos, em prol do grupo formalmente reconhecido.
Portanto, em tese e somente em tese, aos grupos de fato "não se admite a subordinação de interesses devendo cada sociedade atuar de forma independente, para a consecução de sua finalidade" (MUNHOZ, 2002, p. 119). A direção unitária dar-se-ia, portanto, por aspectos impositivos mais frágeis, mesmo em sede de mecanismos de controle, por meio de uma coordenação geral do vértice hierárquico do grupo societário, pautada em políticas e diretrizes, sem natureza impositiva.
Contudo, essa ambição dos interesses econômicos unitários não intervirem na autonomia da personalidade jurídica, que deveria ser mantida em certo grau, tornou-se uma quimera. Principalmente por não haver nenhum mecanismo coercitivo que, de forma minimamente eficiente, mantivesse uma limitação dos interesses econômicos unitários sobre a autonomia da personalidade jurídica.
Cumpre ainda dizer que cada grupo societário, com suas variadas formas de coesão econômica interna e um conjunto maior ou menor de sociedades autônomas, possui sustente, ou que sejam mantidas na órbita da personalidade que realmente a desenvolve. Assim, é fácil, por exemplo, retirar altos lucros para o grupo como um todo, de sociedades com atividades de altíssimo risco, mantendo sempre uma esfera patrimonial mínima nessas sociedades, caso elas sejam responsabilizadas por graves danos. Se e quando isso acontece, é fácil se esconder atrás da limitação de responsabilidade, havendo um patrimônio insignificante para cobrir os danos ocasionados. Apresenta-se contorno prático do problema da responsabilidade dos grupos de sociedades de fato.
26 Importante frisar que a ideia mais simplificada do poder de controle parte do seu viés interno, expresso na maioria das legislações, referente ao sistema de voto garantidor de hegemonia nos decisórios da companhia. Porém, quando estamos abordando o fenômeno dos grupos de sociedades, o poder de controle deve ser considerado de forma mais ampla, abrangendo também as inúmeras formas de controle externo, que escapam das simples participações no capital social.
suas particularidades e mecanismos de governança corporativa. Assim, pode-se afirmar que cada grupo adotará variados níveis de controle e autonomia entre seus participantes, sendo que isso poderá, ainda, ser fruto de estratégias tidas pelas matrizes para lidar com as hipóteses de superação da limitação de responsabilidade27 de suas subsidiárias,28 como ainda será visto.