Brasil pós-1988 e o controle de constitucionalidade

compromissos, de forma que o resultado final, com frequência fruto de negociações entre grupos opostos, não representa as pretensões da maioria, nem da minoria – sejam elas tópicas ou representativas¹³².

À luz de uma perspectiva pragmática, convergem as opiniões no sentido de que o acréscimo no grau de importância e atuação do Judiciário pode não sinalizar a falência do Estado democrático; pelo contrário, simboliza a sedimentação da democracia nos Estados constitucionais, a partir da inserção de instâncias tradicionalmente afastadas de sua ideologia.

O maior exemplo do fortalecimento promovido pelo ingresso do judiciário em questões centrais à vida social, adiante-se, é colhido justamente da proteção jurídica conferida às minorias, que, no clássico projeto democrático, se encontram à mercê da vontade majoritária, em risco de supressão de suas garantias e direitos fundamentais. A função judicial, nesses termos, perfaz as condições necessárias ao controle de discrepâncias, abusos e omissões perpetradas pelos tradicionais órgãos políticos do jogo democrático, num Estado que acolhera a supremacia da Constituição como sustentáculo¹³³.

Certamente, o judicial review brasileiro não se justifica exclusivamente em virtude de sua previsão constitucional. Todavia, como bem lembra CORRÊA PINTO, a opção popular nesse sentido, materializada na Lei Maior, constitui fundamento democrático ausente no modelo norte-americano. Esse argumento, entretanto, não afasta o necessário diálogo institucional a ser mantido entre os Poderes da República, para que permaneça íntegra a delicada harmonia que os permeia¹³⁴.

Cabe lembrar que se tem na rigidez constitucional um parâmetro para a aferição do grau de imutabilidade das conclusões judiciais. Isto é, a simplicidade em se alterar a Constituição acarreta o enfraquecimento do controle de constitucionalidade, intensificando o diálogo entre os Poderes¹³⁵.

Tome-se como exemplo, para fins de comparação, a Constituição dos Estados Unidos da América, em vigor desde 1787 e emendada apenas vinte e sete vezes desde então.

Apropriando-se das palavras de TONI M. FINE, pode-se afirmar que “o processo de emendas à Constituição dos Estados Unidos, definido no seu artigo V, é extremamente rígido e foi efetivado poucas ve es em mais de du entos anos de hist ria da lei maior do país”¹³⁶.

A Constituição brasileira de 1988, por sua vez, vigente há pouco mais de duas décadas, teve promulgadas, até o presente momento, setenta e uma emendas constitucionais e seis emendas revisionais. Note-se que, ao contrário da realidade norte-americana, o procedimento pátrio de reforma envolve apenas o Poder Legislativo federal. Para tanto, exige-se aprovação pelo quórum qualificado de três quintos dos membros de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação. Lembre-se, ainda, que o rol de legitimados para iniciar o processo de emenda é bastante amplo, embora não inclua previsão de iniciativa popular.

O volume de reformas constitucionais operado pelo constituinte derivado brasileiro revela a baixa complexidade do procedimento de emenda à Carta pátria. Assim, viabiliza-se, num intervalo relativamente breve, a réplica legislativa a decisões judiciais referentes ao teor da Constituição^137,138.

134 PINTO, José Guilherme Berman Corrêa. Supremacia judicial e controle de constitucionalidade. Direito Público. Porto Alegre, v. 31, p. 25-57, 2010, p. 48.

135 Idem, ibidem, p. 49.

136 Afinal, a Carta norte-americana exige que, para a propositura de emendas, é necessária a manifestação de dois terços de ambas as casas do Congresso ou formação de convenção especialmente destinada a este fim, mediante pedido de dois terços dos estados. Em ambos os casos, sua validade dependerá da ratificação de três quartos dos estados ou das convenções reunidas em três quartos deles. FINE, Toni M. Introdução ao sistema jurídico Anglo-Americano. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 20.

137 PINTO, José Guilherme Berman Corrêa. Supremacia judicial e controle de constitucionalidade, op. cit., p. 50.

138 Colhem-se exemplos dessa tendência na curta história do novo texto constitucional: (a) em 2002, o STF sedimentou a chamada “verticali ação” das coligações eleitorais, todavia, quatro anos ap s, promulgou-se a

Tais circunstâncias sugerem que o sistema constitucional brasileiro posterior a 1988 não enveredou no caminho de uma absoluta supremacia judicial, na vertente forte do judicial review. CORRÊA PINTO assevera que, tendo em vista a dinâmica do relacionamento entre os Poderes representativos e o Judiciário, se poderia falar, no máximo, numa jurisdição constitucional de caráter moderado. Contudo, a Constituição Federal reserva um aspecto especialmente polêmico no que toca ao controle de constitucionalidade: a existência das chamadas cláusulas pétreas, normas integrantes do texto constitucional insuscetíveis de abolição pelo poder constituinte reformador. Sua consequência mais controversa é a autorização para que o Judiciário declare inconstitucionais até mesmo emendas à Carta, caso entenda que visem à supressão destes dispositivos. Percebe-se, porém, que poucas vezes o Supremo Tribunal se valeu dessa prerrogativa, adotando, normalmente, postura contida¹³⁹.

No que concerne à primeira condição aventada por WALDRON, vale ressaltar que a crise de representatividade vivenciada pelo Poder Legislativo no Brasil lança sérias dúvidas quanto à caracterização da legislatura no que se poderia considerar regular funcionamento¹⁴⁰. Essa é, inclusive, uma das razões que explicam o já descrito fenômeno da judicialização das relações sociais. Além disso, assinale-se que as alternativas já existentes ao constitucionalismo forte, enaltecidas pelos críticos do judicial review por, sem extirpar completamente a atividade judicial de interpretação da Constituição, devolverem às instâncias políticas a palavra final, são oriundas de nações tradicionalmente vinculadas ao common law, com um histórico de reverência às instituições legislativas representativas – hábito esse não consolidado na cultura nacional¹⁴¹.

É certo que a Carta de 1988 ampliou significativamente o rol de garantias e direitos fundamentais, com vistas à estruturação de uma sociedade plural, livre e solidária,

Emenda Constitucional nº 52, que conferiu nova redação ao art. 17, § 1º, da Constituição Federal e extinguiu a regra que determinava a vinculação entre coligações de âmbito nacional, estadual, distrital e municipal, superando, portanto, a decisão judicial; (b) de forma similar, até o advento da Emenda Constitucional nº 29/2000, prevalecia o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que eram inconstitucionais as leis municipais instituidoras de IPTU progressivo em razão do valor do imóvel – possibilidade incluída expressamente no art. 156, § 1º, da Constituição.

139 PINTO, José Guilherme Berman Corrêa. Supremacia judicial e controle de constitucionalidade. Direito Público. Porto Alegre, v. 31, p. 25-57, 2010, p. 53.

140 Pesquisa realizada pelo instituto Datafolha nos meses de agosto de dezembro de 2012, mediante dados coletados de 2.588 entrevistas, em 160 municípios, corrobora esse entendimento. Apurou-se o nível de confiança do Brasileiro na Presidência da República, no Supremo Tribunal Federal, no Congresso Nacional, nos partidos políticos e na imprensa, classificando-o nos seguintes graus: “confia muito”, “confia um pouco” e “não confia”.

Curiosamente, enquanto aproximadamente 50% dos entrevistados afirmaram confiar um pouco no STF e por volta de 30 % declararam não confiar neste, o Congresso Nacional amargou índices de quase 40% entrevistados anunciando que confiam um pouco na instituição e perto de 55% que expressaram não confiar na cúpula do Legislativo. Para maiores informações concernentes à pesquisa, acessar <http://datafolha.folha.uol.c-om.br/folha/datafolha/tabs/int_voto_presidente2014_avaliacao_inst_14122012.pdf>. Acesso em 22 de fevereiro de 2013.

141 PINTO, José Guilherme Berman Corrêa. Supremacia judicial e controle de constitucionalidade, op. cit., p. 54.

depositando nos poderes do Estado a responsabilidade por sua implementação. O ineditismo do constituinte, contudo, tornar-se-ia vazio se desprovido de meios aos quais se socorrer quando os representantes do povo revelassem desídia na concretização do catálogo de direitos fundamentais, fazendo tábula rasa de suas disposições.

Com efeito, a jurisdição constitucional preenche o vácuo ocasionalmente existente na clássica tripartição de poderes, em relação à efetivação do referido catálogo de direitos, quando do descaso pelos demais poderes. Ofício esse de inestimável valor a grupos que, como os homossexuais, não detêm força política ou articulação social suficiente para, amparados nos princípios e valores constitucionais, proteger seus interesses perante instâncias submetidas à vontade majoritária. Adquirem, assim, os direitos fundamentais dupla serventia:

orientar a atividade do Estado e constituir barreira à vontade das eventuais maiorias de suprimi-los ou ignorá-los¹⁴².