A busca e apreensão é meio de prova cautelar. Somente será utilizada excepcional-mente, devendo ser demonstrada a sua urgência e necessidade, uma vez que visa o acautela-mento do material probatório a ser valorado em moacautela-mento posterior pelo juízo. Pode ser utiliza-da antes utiliza-da investigação, durante a fase de investigação criminal e na fase judicial, abrangendo
as fases recursal (art. 616) e de execução penal.
A busca e apreensão poderá ser domiciliar ou pessoal. Primeiramente, cumpre tra-zer o conceito de domicílio posto no Código Penal e Código de Processo Penal:
Código Penal, Art. 150. (...)
§ 4º - A expressão «casa» compreende: I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profis-são ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão «casa»:
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquan-to aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Código de Processo Penal, Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compar-timento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou ativi-dade.
Observação: a doutrina entende que o automóvel utilizado como residência terá o mesmo tratamento dado à casa na busca e apreensão.
A busca e apreensão domiciliar necessita de ordem judicial escrita e fundamenta-da, em virtude da cláusula de reserva de jurisdição (art. 5º, XI, da CF/88). Dessa forma, não tem autonomia para proceder à busca e apreensão sem ordem judicial a Comissão Parlamentar de Inquérito, o Ministério Público, a autoridade policial, entre outros. A ordem judicial pode ser expedida de ofício ou a requerimento, nas seguintes hipóteses:
Art. 240. (...)
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autori-zarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.
Observação: Em virtude da cláusula de reserva de jurisdição, a primeira parte do art. 241 do CPP não foi recepcionada pelo atual ordenamento jurídico [Art. 241. Quando a própria auto-ridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente (...)].
O mandado de busca e apreensão, assim como o seu cumprimento, devem ser re-vestidos de formalidades, a fim de se evitar posterior impedimento da utilização da prova, por entender que foi obtida ilicitamente:
Art. 243. O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defen-sor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
Infere-se do artigo supra que o mandado não poderá ser genérico, devendo conter a delimitação precisa do local do cumprimento, bem como da autoridade que irá cumpri-lo. Além disso, em caso de autorização judicial para prisão, esta também deverá constar no mandado de busca e apreensão.
Observação: o STF entendeu que um mesmo mandado de busca e apreensão pode ser utiliza-do em utiliza-dois momentos distintos, desde que dentro de um tempo razoável (RHC 117767).
Em relação ao horário e à duração do cumprimento do mandado de busca e apreen-são, tem-se que ele deve ser efetivado de dia, salvo se o morador consentir que seja realizada durante a noite. Entende-se por dia o período de tempo que inicia às 6h e termina às 18h, com a incidência do horário de verão. Além disso, o cumprimento do mandado, depois de iniciado, somente ultrapassará as 18h caso a sua cessação cause prejuízo ao ato. Desse modo, em regra, se a autoridade notar que o ato se estenderá muito além das 18h, deverá interromper a busca, de modo a adotar as diligências necessárias para evitar qualquer prejuízo ao ato.
Assim, o cumprimento do mandado de busca e apreensão será feito em observância do seguinte procedimento:
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o mo-rador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a en-trada.
§ 3º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4º Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os mora-dores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes. § 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, as-sinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência. Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
O STJ entende que, após o encerramento da busca domiciliar, as autoridades respon-sáveis por sua execução não podem, horas depois, reabri-la e realizar novas buscas e apreen-sões sem nova ordem judicial autorizadora, sob pena de ilegalidade.
Por fim, não será possível a apreensão de documento em poder do defensor, salvo no caso de constituir elemento do corpo de delito, a exemplo de documento falso em um crime de falsidade.
Em relação à busca e apreensão pessoal, ao contrário da domiciliar, não é exigida or-dem judicial, devendo ser observados no entanto, o preenchimentos do requisitos de natureza cautelar, como a urgência e a necessidade, nos seguintes termo do Código de Processo Penal:
Art. 240. (...)
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Tem-se, ainda, que, em caso de perseguição pela autoridade de pessoa ou coisa, será permitido que adentrem território de outra jurisdição, para o fim de apreensão, devendo a dili-gência ser comunicada à autoridade local antes ou depois de cumprida, a depender da urgên-cia (art. 250).
Importante ressaltar que a busca em veículo é equiparada à busca pessoal e, portan-to, não precisa de mandado judicial, exceto quando o veículo é destinado à habitação:
A apreensão de documentos no interior de veículo automotor constitui uma espécie de “busca pessoal” e, portanto, não necessita de autori-zação judicial quando houver fundada suspeita de que em seu interior estão escondidos elementos necessários à elucidação dos fatos investi-gados.
STF. 2ª Turma. RHC 117767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11/10/2016 (Info 843).
Por fim, cabe falar da Teoria dos campos abertos ou da primeira vista (plain view doctrine). Segundo essa teoria, se uma prova estiver à vista da autoridade competente para a sua colheita, ela poderá ser apreendida sem o mandado de busca e apreensão, desde que o objeto contenha manifesto caráter incriminador e sejam cumpridos dois requisitos: i) o objeto deve estar exposto e ii) não deve haver qualquer expectativa legítima de privacidade. Exemplo: apreensão de maconha no interior de um veículo quando a autoridade sentir o cheiro; apreen-são de arma de fogo quando a autoridade ouvir o disparo.