O tribunal arbitral escolhido para a solução do caso ARB/84/3 na análise sobre a sua competência partiu do disposto nas notas explicativas da Convenção do CIRDI sobre o consentimento das partes.
Primeiramente, importa saber qual o valor jurídico dessas notas explicativas. Podem elas ser consideradas o contexto da Convenção, definido como qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes por ocasião da conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo à Convenção? Ainda que não sejam enquadradas no contexto, as notas explicativas poderão ser classificadas como acordo ajustado entre as partes posteriormente à aplicação do tratado, concernente à sua interpretação ou à aplicação de suas disposições, a ser considerado juntamente com o contexto na análise da Convenção?
Da resposta a essas perguntas depende o caráter obrigatório das disposições das notas explicativas, cujo objetivo é fornecer a interpretação oficial ou autêntica do texto convencional.
As notas explicativas são elementos textuais elaborados pelos diretores executivos do Banco Mundial e integrados ao tratado por terem sido apresentadas aos Estados contratantes juntamente com o texto convencional para aprovação, assinatura e ratificação. Logo, pode-se dizer que os Estados ao assinarem a Convenção de Washington, aprovaram igualmente o informe interpretativo anexo, sendo o mesmo considerado parte integrante do tratado.
Em geral, os textos interpretativos acordados entre todos os Estados-partes no tratado e adotados concomitantemente ao texto convencional são considerados parte integrante do tratado e a sua interpretação é classificada como autêntica. Entretanto, para determinar a natureza de um texto interpretativo é preferível analisar os termos em que o mesmo foi elaborado e as circunstâncias de sua adoção.
As notas explicativas da Convenção de Washington têm o condão de fornecer a interpretação dos dispositivos do convênio, possuindo linguagem bastante taxativa. Além disso, apesar de não terem sido elaboradas pelos Estados contratantes, foram redigidas pelos reais elaboradores do texto convencional, ou seja, os diretores executivos do Banco Mundial, que em seu ofício, teriam levado em consideração as manifestações dos representantes dos Estados chamados a participar de reuniões consultivas de caráter regional e do comitê legal.
Diante disso, tem-se que as notas explicativas são mencionadas pelos árbitros do Centro como sendo um guia interpretativo dos dispositivos da Convenção, a ser levado em consideração quando da solução de controvérsias.
No que se refere à explicação do art. 25(1) sobre a forma do consentimento, a nota 24 das diretrizes dos diretores executivos afirma ser possível interpretar a expressão “por escrito” para além das formas convencionais da cláusula e do compromisso arbitral, estabelecendo expressamente que o Estado pode ofertar o consentimento em legislação nacional. A nota esclarece que o texto da Convenção não exige forma específica para o consentimento, assim como não exige que o consentimento das partes seja dado num mesmo documento. A falta dessas exigências permitiria que o consentimento das partes fosse fornecido por outros meios que não aqueles considerados convencionais. O Estado hospedeiro, então, em sua legislação nacional, poderia oferecer a sua submissão prévia à jurisdição do Centro em relação a uma categoria determinada de investimentos. Diante desta oferta do Estado, caberia ao investidor, apenas, a posteriori, manifestar por escrito o seu aceite, formalizando assim o acordo de vontades.
Como foi visto linhas acima, esse entendimento não poderia ser extraído do sentido comum da expressão à época da elaboração da Convenção. Logo, imagina-se que tal possibilidade tenha sido discutida nos trabalhos preparatórios e nas reuniões consultivas que antecederam a elaboração do tratado. Nessas reuniões não se chegou a um consenso sobre a possibilidade de oferta unilateral do consentimento em legislações nacionais tamanha foi a discussão a respeito. Entretanto, as notas explicativas dos diretores do Banco Mundial consideraram esta hipótese como possível, pondo um ponto final à questão. Mesmo contrariando as evidências, uma vez constando nas notas explicativas, a possibilidade de manifestação unilateral do consentimento passa a ser considerada como potencialmente existente no texto da Convenção.
Em todo o caso, os próprios árbitros do CIRDI afirmam que essa modalidade de consentimento é apenas uma sugestão, afinal cabe em última instância às partes escolherem como manifestar a sua anuência à jurisdição do Centro100.
Entretanto, importa saber se o comentário do art. 25(1) nas notas explicativas autorizava que referências gerais ao Centro, feitas em legislações nacionais, fossem classificadas como um consentimento escrito suficiente. Brigitte Stern entende que nem mesmo as notas explicativas admitem a possibilidade de consentimento que não seja claro e manifesto. Segundo esta autora, as notas explicativas não consideravam que uma “referência geral o CIRDI, como a mencionada pela lei egípcia n. 43, pudesse constituir um consentimento escrito suficiente” (2003, p. 117).
Ressalte-se, ainda, que o tribunal entendeu que o Egito consentiu em se submeter ao CIRDI mediante o art. 8 da Lei n. 43 e a SPP, ao solicitar a instauração de procedimento arbitral, teria aceito a oferta do Egito e manifestado o seu consentimento em submeter a disputa ao Centro. O consentimento do investidor, portanto, seria manifestado mediante a apresentação da solicitação à Secretaria da organização.
Acontece que este entendimento não parece estar referendado nem mesmo pelas notas explicativas da Convenção, haja vista que a mesma determina que o consentimento de ambas as partes já deve existir no momento da solicitação do procedimento arbitral101.
1.5.1.3 Síntese
Diante de um exame pormenorizado do texto, o que se pode concluir é que a arbitragem em relação a disputas derivadas de investimentos não previstos em contratos e o surgimento de novas formas de manifestação do consentimento das partes, nomeadamente a oferta unilateral pelo Estado em sua legislação nacional, não estão previstas no texto de maneira inequívoca. A interpretação do sentido comum da expressão “forma escrita” não autorizaria a admissão de consentimento que não fosse específico e recíproco.
O recurso ao contexto, às circunstâncias e aos trabalhos preparatórios torna-se, então, necessário para interpretar a real vontade das partes ao assinar o tratado constitutivo do CIRDI. Foi visto que as notas explicativas mencionam expressamente a possibilidade de manifestação unilateral do consentimento em aderir ao Centro por parte de um Estado, sendo necessária a aceitação posterior do investidor. Entretanto, as mesmas notas determinam que os
100 Neste sentido ver: PARRA, Antonio R. Op. Cit., p. 321.
consentimentos de ambas as partes já devem existir quando da solicitação do procedimento arbitral. Esta exigência impede, portanto, que a própria solicitação de arbitragem seja considerada o meio mediante o qual o investidor manifesta o seu consentimento em se submeter ao Centro.
Segundo a decisão do tribunal arbitral para o caso ARB/84/3, o Estado egípcio teria ofertado em sua legislação interna o consentimento ao Centro, sendo esta oferta aceita pela SPP no momento em que ela solicitou a instauração de procedimento arbitral no CIRDI. Só então, o consentimento de ambas as partes, como requisito necessário para a atuação do sistema da Convenção de Washington, teria sido preenchido. Esta decisão, portanto, não estaria de acordo com o texto nem com as notas explicativas da Convenção.