CAPÍTULO 3 REFLEXÕES SOBRE O CONSENTIMENTO LIVRE E
3.3 Capacidade e discernimento: termos sinônimos ou complementares?
É comum que se pergunte quem tem aptidão para consentir, a quem caberia a manifestação da vontade, quais são os indivíduos que podem expressar seu desejo e existem limites à autodeterminação.
A autonomia do sujeito, quando seu objeto é um procedimento médico-hospitalar, deve seguir padrões mais rígidos que os utilizados cotidianamente, nas demais relações da vida civil.24
O ordenamento jurídico é responsável por estabelecer aqueles que estão habilitados à prática de determinados atos jurídicos, essa aptidão recebe o nome de capacidade.
A capacidade é responsável por conferir validade aos atos praticados por determinada pessoa, atribuindo-lhes efeitos jurídicos capazes de criar, extinguir ou modificar relações jurídicas. Portanto, não é mero direito subjetivo, mas o antecede, é seu pressuposto.25
A norma civil inicialmente estabelece a capacidade de fato26, de modo genérico, inerente à condição humana. Todavia há a capacidade de direito, que possibilita a pessoa exercer os atos da vida civil de modo pleno.
Não são todos que detém capacidade de direito, inicialmente o diploma civil estabeleceu o critério biológico27 como elemento distintivo da capacidade, pois apenas os
24 SZTAJN, Rachel. Reflexões sobre o consentimento informado. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça; LIGIERA, Wilson Ricardo. (Coord.). Direitos do paciente. São Paulo: Saraiva, 2012.
25 PACIFICI-MAZZONI, Emidio. Istituzioni di diritto civile italiano. Firenze: E. e F. Cammelli, 1871.
26 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 jan. 2002. p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 19 fev. 2014 - Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
27 Ibid. Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
maiores de 18 anos possuem tal aptidão, entretanto mesmo os maiores podem sofrer limitação da capacidade28, desde que não apresentem discernimento necessário para expressar sua vontade.29
Discernimento é o critério de juízo, valor, prudência, quando a pessoa está hábil para diferenciar um ato prejudicial de um benéfico, o correto de incorreto, algo que é conveniente do que não o é, a conduta lícita da conduta ilícita.30
Não apresentam discernimento pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou reduzido. Os toxicômanos, ébrios habituais e até mesmo o enfermo podem apresentar ausência de discernimento, nessas hipóteses é necessário que um médico ateste sua capacidade.31
Quando se analisa o consentimento, o paciente deve ter discernimento para exercer sua autonomia, compreender o significado de sua decisão e aderir, ou recusar, o procedimento ao qual poderá ser submetido, sendo função do médico atestar se o sujeito está apto a decidir.32
Vale dizer que sem discernimento o paciente está impedido de manifestar seu consentimento, invalidando o ato por completo.
A pessoa só é capaz de decidir quando puder entender a informação que lhe é transmitida, ponderar as propostas que lhe são apresentadas, visando o resultado que mais lhe interessa, segundo seus desejos e valores mais relevantes.33
O discernimento pode ser traduzido como a capacidade de consentir, capacidade de escolher, entre as alternativas que são apresentadas, a que melhor satisfaz o interesse da
28 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 jan. 2002. p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 19 fev. 2014 –
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.
29 SZTAJN, Rachel. Reflexões sobre o consentimento informado. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça; LIGIERA, Wilson Ricardo. (Coord.). Direitos do paciente. São Paulo: Saraiva, 2012.
30 CHAVES, Antonio. Capacidade civil. In: FRANÇA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopédia Saraiva de
direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 13.
31 ANDERSON, Miriam. The Capacity to Make a Will When the Testator’s Mental Capacity is Impaired; Catalan Supreme Court Judgement January 26, 2009. Indret, Barcelona, v. 3, p. 1-15, jul. 2009. Disponível em: <http://www.ssrn.com/abstract=1440242>. Acesso em: 27 maio 2014
32 NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Da relação jurídica médico-paciente: dignidade da pessoa humana e autonomia privada. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (Org.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. v. 1
33 BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James Franklin. Principles of biomedical ethics. New York: Oxford University, 1979.
pessoa, podendo ser considerado como outra espécie de capacidade que deve ser somada à capacidade de direito e capacidade de fato.34
O sujeito deve ter capacidade legal para dar seu consentimento a qualquer procedimento ou terapia médica, para tanto a pessoa deve estar com discernimento pleno.35
Assim o discernimento se diferencia da capacidade civil em razão da ausência de um critério objetivo, como o critério etário, sendo imperioso analisar o caso concreto para poder aferir a aptidão do indivíduo para expressar seus desígnios por meio de juízos de valores.
Pugna-se cada vez mais pela relativização dos critérios objetivos de capacidade, com o escopo de conferir ao incapaz a possibilidade de exercer sua autonomia em decisões referentes aos direitos da personalidade exclusivamente.36
A adoção de critérios etários e biológicos para determinar a capacidade civil muitas vezes atrapalha o exercício regular dos direitos da personalidade, afetando seu titular, retirando-lhe, ou relativizando sua dignidade.37
Não se pode negar que capacidade civil e discernimento sejam complementares, contudo não é correto afirmar que sejam sinônimos, pois há menores de 18 anos, que consegue valorar suas condutas de modo prudente, fazendo a correta distinção do que lhe é benéfico, ou prejudicial. O discernimento está presente, mas ainda falta-lhe a capacidade civil.
Há também ocasiões em que a capacidade civil está desacompanhada de discernimento, pessoa maior acometida de enfermidade grave que lhe causa sérios transtornos emocionais.
Sendo assim, o consentimento para práticas médicas só será válido quando estiverem associados capacidade civil e discernimento, em qualquer outra situação o consentimento não produzirá efeitos.
34 PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente. Coimbra: Coimbra, 2004.
35 NEGRI, Stefania. The Right to Informed Consent at the Convergence of the International Biolaw and International Human Rights Law. In: ______. (Org.) Self-determination, dignity and end-of-life care: regulating advance directives in international and comparative perspective. London: Martinus Nijhoff Publishers, 2012.
36 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Saúde, corpo e autonomia privada. Rio de Janeiro: Renovar. 2010. 37 DADALTO, Luciana. Capacidade versus discernimento: quem pode fazer as diretivas antecipadas de vontade
In: ______. (Coord.) Diretivas antecipadas de vontade: ensaios sobre o direito à autodeterminação. Belo Horizonte: Letramento, 2013.