PARTE ORGÂNICA E PARTE DOGMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO
2. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Já foi visto que as normas integradas na Constituição formal distinguem -se das demais expressões do direito por sua posição hierárquica superior. O predicado da primazia de que se revestem “é pressuposto da função como ordem jurídica fundamental da comunidade”81. Elas não têm a sua validade aferida pela sua compatibilidade com uma outra norma jurídica que lhe esteja acima em uma escala hierárquica, como acontece com o restante das normas dos demais ramos do Direito82.
A superioridade das normas constitucionais também se expressa na imposição de que todos os atos do poder político estejam em conformidade com elas, de tal sorte que, se uma lei ou outro ato do poder público contrariá -las, será inconstitucional, atributo negativo que corresponde a uma recusa de validade jurídica. Porque as normas constitucionais são superiores às demais; elas somente podem ser alteradas pelo procedimento previsto no próprio texto constitucional.
A superioridade das normas constitucionais se manifesta, afinal, no efeito de condicionar do conteúdo de normas inferiores. São, nesse sentido, normas de normas83. As normas constitucionais, situadas no topo da pirâmide jurídica, constituem o fundamento de
validade de todas as outras normas inferiores e, até certo ponto, determinam ou orientam o conteúdo material destas.
Esse traço das normas constitucionais, porém, deve ser compreendido nos termos devidos. Não é correto supor que as normas constitucionais determinam integralmente todo o conteúdo possível das normas infraconstitucionais. Elas regulam apenas em parte a deliberação legislativa que lhes confere desenvolvimento. O legislador, no entanto, na tarefa de concretizar o que está disposto na norma constitucional, não perde a liberdade de conformação, a autonomia de determinação. Mas essa liberdade não é plena, não pode prescindir dos limites decorrentes das normas constitucionais.
Daí o oportuno ensinamento de Canotilho, quando alerta que “é preciso não confundir a ideia do direito constitucional como direito paramétrico, positivo e negativo, dos outros ramos do direito, com a ideia do direito legal como simples derivação e execução das normas constitucionais”84.
A compreensão de que as normas infraconstitucionais são condicionadas, mas não são integralmente determinadas, pelas normas constitucionais, apresenta importância prática.
Repare -se, a título de ilustração, que a Constituição atribui ao Congresso Nacional competência para legislar sobre processo penal. As normas que regulam o processo necessário para a imposição de uma sanção penal não estão todas contidas na Constituição, à espera apenas de que o legislador as descubra e as revele à população. O legislador é livre para dispor sobre vários
aspectos relacionados com esse ramo do Direito. Pode criar procedimentos diferenciados, conforme a importância social que atribua a categorias diferentes de crimes, pode cogitar de prazos variados para a prática de atos processuais, bem como pode dispor, com liberdade de apreciação, sobre momento da produção de provas. Ao legislador é reconhecido, da mesma forma, revogar as normas que estavam vigentes e introduzir outras diferentes no ordenamento processual – o que seria impossível se não tivesse espaço de liberdade para dispor sobre o tema85.
Essa liberdade de conformação, reitere -se, não é plena, já que se acha submetida a limitações impostas por normas constitucionais. Assim, se o legislador pode dispor sobre provas no processo, não poderá admitir elemento de convicção derivado de tortura, por exemplo, já que a Constituição proíbe essa prática e bane de todo processo as provas ilícitas. Essa é uma determinante negativa a que o legislador está sujeito por força de normas constitucionais. Contudo, o sistema processual a ser concebido pelo legislador terá que conter procedimentos que assegurem largas formas de o acusado desacreditar a acusação que pesa sobre ele;
essa determinante positiva resulta da norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal.
Assim, as determinantes negativas expressas nas normas constitucionais, com os vetos que encerram, desempenham uma função de limite para o legislador ordinário. As determinantes positivas, de seu turno, regulam parcialmente o conteúdo das
normas infraconstitucionais, predefinindo o que o legislador deverá adotar como disciplina normativa, dirigindo a ação dos poderes públicos, ainda que não o fazendo de modo exaustivo.
Uma vez que o direito constitucional convive com boa margem de autonomia dos demais ramos do Direito, não há como deduzir uma solução legislativa necessária para cada assunto que o constituinte deixa ao descortino da lei. Deve -se reconhecer que o legislador é o intérprete e concretizador primeiro da Constituição, e as suas deliberações, sempre que condizentes com o sistema constitucional e com os postulados da proporcionalidade, devem ser acolhidas e prestigiadas, não podendo ser substituídas por outras que acaso agentes públicos – do Executivo ou do Judiciário – estimem preferíveis.
A importância prática dessa assertiva pode ser exemplificada. A Constituição, no art. 226, declara que a família tem a “especial proteção do Estado”. Daí não se segue que o legislador esteja obrigado a, em qualquer circunstância, privilegiar os interesses da família sobre qualquer outro de cunho constitucional. Tampouco significa que, uma vez tendo o legislador definido em que circunstâncias os interesses familiares hão de predominar sobre outros (como o da eficiência do serviço público), possa o aplicador estender igual medida para situações que não receberam o mesmo peso por parte da lei. Assim, do art. 226 da Constituição não é possível deduzir como necessária, em todos os seus aspectos, a norma da Lei n. 8.112/90 (art. 36, III, a), que garante a remoção do
servidor público para acompanhar o cônjuge, também servidor federal, que haja sido deslocado para outro ponto do Território Nacional, no interesse da Administração. O legislador ordinário dispunha de liberdade para proteger os interesses da família dessa forma ou de outra que também lhe parecesse adequada; poderia, imaginemos, ter vedado a remoção de servidor cujo cônjuge exerce profissão na mesma cidade. Admitida a razoabilidade da opção legislativa, porém, não é dado ao aplicador se substituir ao legislador e considerar – exemplifique -se novamente – que, em qualquer caso de deslocamento do cônjuge, o servidor faz jus à remoção, ao só argumento de que a família deve ser protegida pelos Poderes Públicos.