VII INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO – NOÇÕES ELEMENTARES
5. LACUNAS
A dificuldade para o intérprete da Constituição pode estar na circunstância de deparar com uma situação não regulada pela Carta, mas que seria de se esperar que o constituinte sobre ela dispusesse. Mais inquietante, pode acontecer de um fato real se encaixar perfeitamente no que impõe uma norma, cuja incidência, contudo, produz resultados inaceitáveis. Nesses casos, fala -se em lacuna da Constituição. A lacuna pode ser definida, na fórmula precisa e concisa de Jorge Miranda, como “situação constitucionalmente relevante não prevista”141.
Quando ocorre a primeira das situações acima descritas, será necessário discernir se o constituinte não deixou de disciplinar a matéria, justamente para permitir que o legislador o fizesse, conforme as peculiaridades do momento, sem a rigidez que marcam as decisões fixadas no Texto Magno. Teríamos, então, apenas uma matéria que a Carta da República não regulou, por haver preferido situá -la no domínio da liberdade de conformação do legislador comum. O assunto é extraconstitucional142.
Outros casos há, porém, em que o problema sob a análise do intérprete não encontra subsunção em um dispositivo específico do Texto Constitucional, mas não se flagra um propósito do constituinte de relegar o tema ao jogo político ordinário da legislação infraconstitucional, porque a matéria, à parte o tópico em que ocorre
a omissão, é objeto de um tratamento direto e minucioso do constituinte. Nessas hipóteses, o intérprete pode ver -se convencido de que a hipótese concreta exami nada pelo aplicador não foi inserida pelo constituinte no âmbito de certa regulação, porque o constituinte não quis atribuir ao caso a mesma consequência que ligou às hipóteses similares de que tratou explicitamente. A omissão da regulação, nesse âmbito, terá sido o resultado do objetivo consciente de excluir o tema da disciplina estatuída. Fala -se, em situações tais, que houve um “silêncio eloquente” do constituinte, que obsta a extensão da norma existente para a situação não regulada explicitamente.
Ilustração de silêncio eloquente, assim reconhecido pelo STF, é o da regulação dos atos normativos que podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante a Suprema Corte. O art. 102, I, a, alude a leis e a atos normativos estaduais ou federais. O silêncio com relação a leis e atos normativos municipais é proposital e excludente dessas modalidades de normas da fiscalização abstrata por meio de ação direta no STF143.
No entanto, o exame apurado das circunstâncias normativas, a partir de uma compreensão sistemática, pode revelar que houve, na omissão, apenas um lapso do constituinte, que não pretendera excluir da incidência da norma a categoria de fatos em apreciação.
Aqui, haverá uma “lacuna de formulação”. Como exemplo, veja -se que, até a Emenda Constitucional n. 45/2004, na lista dos entes e pessoas que estavam legitimados a propor a ação direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (art. 103 da CF), aparecia o Governador do Estado, mas não se mencionava o Governador do Distrito Federal. Não obstante o caráter taxativo da enumeração, o STF entendeu que a omissão não pretendia impedir o Governador do Distrito Federal de propor ação direta perante a Suprema Corte, já que competências do Estado -membro são estendidas ao Distrito Federal (art. 32, § 1º) e não haveria motivo para o tratamento diferenciado, no particular144. A hipótese configuraria mera lacuna de formulação, um lapso material, que não impediria a ação direta proposta pelo Governador do Distrito Fe- deral. O dispositivo veio a ser, afinal, retificado com a EC n.
45/2004145. Repare -se que o argumento da analogia é propício para remediar esse tipo de lacuna.
A lacuna às vezes ocorre porque o constituinte não chegou a atinar com a necessidade de dispor sobre o período de adaptação necessário, no plano da realidade, para que a norma que estatuiu possa produzir efeito. Assim, por exemplo, com o aumento do número de tribunais regionais do trabalho, no regime da Constituição de 1988, verificou -se a impossibilidade, em alguns casos, de se formar lista de integrantes do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de carreira para compor o quinto constitucional dos membros da corte, o que poderia inviabilizar a própria composição plural da corte desejada pelo constituinte. O STF enxergou, aqui, “uma lacuna: a não regulação das situações excepcionais existentes na fase inicial de implementação do novo
modelo constitucional. Não tendo a matéria sido regulada em disposição transitória, parece adequado – disse o Ministro Gilmar Mendes – que o próprio intérprete possa fazê -lo em consonância com o sistema constitucional”. Assegurou -se, então, que as listas de candidatos a juiz de TRT pela vaga do Ministério Público pudessem ser completadas, quando necessário, por quem não possuía ainda dez anos de carreira146.
Esse último caso aproxima -se de um outro modelo de lacuna, trabalhado na aplicação da Constituição, que ganha o nome de lacuna axiológica. Aqui, como é típico das lacunas constitucionais, uma circunstância constitucionalmente relevante não foi prevista. O intérprete sustenta, a partir de uma pauta valorativa por ele pressuposta, que faltou ao constituinte esclarecer que a situação semanticamente englobada na hipótese de fato de uma norma deve ser considerada como por ela não disciplinada, para, desse modo, não se dar efeito a uma solução injusta ou inadequada ao sistema.
Na lacuna axiológica, há uma solução normativa formal para o problema, mas o intérprete a tem como insatisfatória, porque percebe que a norma não tomou em conta uma característica do caso que tem perante si, a qual, se levada em considera ção, conduziria a outro desfecho147. O intérprete entende conveniente que se inclua, suprima ou modifique algum dos elementos da hipótese de fato da norma148.
Na maioria das vezes, explica Chaïm Perelman, essas “lacunas são criadas pelos intérpretes que, por uma ou outra razão,
pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é expressamente”149. O aplicador restringe, muitas vezes, o alcance da norma, em nome da finalidade que lhe seria própria ou que seria aquela do sistema em que inserida.
Exemplo de descoberta desse tipo de lacuna tem -se na jurisprudência do STF em torno do art. 102, I, f, da CF. Embora a norma, na sua formulação literal, estabeleça a competência originária do Supremo Tribunal Federal para “as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta”, o STF, no que o Ministro Sepúlveda Pertence chamou de “audaciosa redução teleológica na interpretação [do preceito]”, adstringiu “a sua competência originária para causas cíveis em que entidades da Administração indireta federal, estadual ou distrital contendam entre si ou com entidade política da Federação diversa (...), nas quais, pelo objeto da ação ou a natureza da questão envolvida, se reconheça ‘conflito federativo’”150. Para o STF, como o art. 102, I, f, da CF tem o sentido de investir a Corte no papel de pacificadora de atritos entre unidades da Federação, os conflitos jurídicos que não sejam potencialmente desestabilizadores do equilíbrio federativo não estariam abrangidos pelo disposto no preceito definidor da competência originária do STF. Excluíram -se, portanto, do seu âmbito normativo várias situações que, semanticamente, se
incluiriam no texto da norma. O constituinte não teria considerado que certas fricções entre as pessoas citadas no dispositivo não perturbam a ordem federativa. Ao não excepcionar da regra geral da competência originária essas situações, teria deixado de regular situação constitucionalmente relevante, daí se extraindo a presença de caso de lacuna axiológica151. Por vezes, o mundo dos fatos apresenta inovações que não existiam ao tempo da elaboração da regra, mas que possuem características que as assimilam à razão de ser de normação havida. A interpretação extensiva abarcará esses casos. Disso fazem exemplos decisões do STF, entendendo que também os livros eletrônicos, não cogitados em 1988, fruem da imunidade tributária dos livros, em prol da liberdade de expressão e de informação152.