PARTE ORGÂNICA E PARTE DOGMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO
3. DENSIDADE E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
3. DENSIDADE E APLICABILIDADE DAS NORMAS
A liberdade de conformação é ampla, porém, nas normas que se valem de conceitos de significação aberta, vazadas, por vezes, com termos de múltiplas denotações, ou naquelas formuladas de modo genérico.
A maior abertura da norma tende a ser uma opção do constituinte para atender a um juízo sobre a conveniência de se confiar a concretização da norma à composição posterior de forças políticas relevantes.
Há, contudo, escolhas fundamentais que devem sobrepairar ao debate dos poderes constituídos e se impor a interesses circunstanciais. A necessidade de uma clara e imediata definição de aspectos institucionais do Estado leva a que algumas normas sejam concebidas com maior minúcia e menor abertura; vale dizer, com maior densidade. Normas como a do art. 5º, XLVII, que proscreve a pena de morte em tempos de paz, denotam o propósito do constituinte de, inequivocamente e de pronto, vedar esse tipo de sanção. Da mesma sorte, preceitos como o do art. 73, caput, dispondo que o Tribunal de Contas da União é integrado por nove Ministros e tem sede no Distrito Federal, pouco espaço outorgam para interpretações criativas, contextualizações políticas e acomodações de compromissos entre interesses conflitantes. A norma é densa.
Comparem -se, porém, esses dispositivos com o que estatui ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos (art. 3º, IV). Repare -se na ampla margem de
apreciação que essa norma enseja aos seus concretizadores, para definir em que consiste o bem de todos em cada momento da História. Veja -se também a menor definição de norma como a do art. 5º, LIV, que submete a interferência do Estado sobre a liberdade das pessoas ao “devido processo legal”. O dispositivo se vale de expressão de conteúdo instável e polissêmico, abrindo generosa latitude à liberdade para a sua conformação. Mesmo normas que definem competências dos órgãos máximos dos Poderes podem ser abertas. Serve para o ilustrar o § 1º do art. 102 da CF, que prevê que o Supremo Tribunal Federal apreciará a arguição de descumprimento de preceito fundamental, na forma da lei. Esse instituto, inovação do constituinte de 1988, somente ganhou vida prática quando foi editada a lei que o regulou. Têm -se, em todos esses casos, normas abertas, de baixa densidade.
Essa diferença de abertura e densidade das normas constitucionais afeta o grau da sua exequibilidade por si mesmas e dá ensejo a uma classificação que toma como critério o grau de autoaplicabilidade das normas.
Nota -se que as normas de alta densidade são completas, estão prontas para a aplicação plena, não necessitam de complementação legislativa para produzir todos os efeitos a que estão vocacionadas.
Desde Rui Barbosa que se conhece, entre nós, a distinção entre normas que são e as que não são autoexecutáveis. Rui difundiu a doutrina norte -americana que cogita dos self -executing provisions e dos not self -executing provisions. As self -executing são
as normas imediatamente aplicáveis, por regularem diretamente as matérias, situações ou comportamentos de que cogitam. As not self -executing dependem de elaboração de lei ordinária para que possam operar mais intensamente no plano das relações sociais87.
Para o constitucionalismo atual, todas as normas constitucionais são executáveis por si mesmas, até onde possam sê -lo.
Advirta -se que todas as normas, em certo sentido, são incompletas, até por serem, por definição, gerais e abstratas, necessitando, por isso mesmo, do trabalho do intérprete para serem aplicadas aos casos da vida social. As normas autoaplicáveis, de seu lado, não excluem necessariamente novos desenvolvimentos por meio de legislação ordinária.
Outra classificação, que também enfoca o critério da aplicabilidade das normas constitucionais e que se difundiu bastante na doutrina e na jurisprudência brasileiras, aponta três espécies básicas de normas constitucionais – as normas constitucionais de eficácia plena, as normas constitucionais de eficácia contida e as normas constitucionais de eficácia limitada (ou reduzida).
As normas de eficácia plena são as idôneas para produzir todos os efeitos previstos, isto é, podem disciplinar de pronto as relações jurídicas, uma vez que contêm todos os elementos necessários.
Correspondem aos casos de norma autoexecutável. A essa categoria são muitas vezes assimilados os preceitos que contêm proibições, que conferem isenções e os que estipulam
prerrogativas88. É de eficácia plena o art. 12, I, que qualifica como brasileiros “os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país”. Da mesma forma, o art. 14, § 1º, I, que torna obrigatório o voto para os maiores de 18 anos.
As normas de eficácia contida são também autoexecutáveis e estão aptas para produzir plenos efeitos no mundo das relações.
São destacadas da classe das normas de eficácia plena pela só circunstância de poderem ser restringidas, na sua abrangência, por deliberação do legislador infraconstitucional. A norma do art. 5º, LVIII (“o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”), se amolda a essa classificação. Estabelece um direito de aplicação imediata e plena eficácia, ao proibir que a pessoa que tenha sido identificada civilmente seja submetida à identificação criminal, mas abre ensejo a que o legislador ressalve casos em que a identificação criminal poderá ocorrer, mesmo em se tratando de pessoa com registro civil.
À mesma classe pertence o parágrafo único do art. 170 da Constituição, que assegura “a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
O terceiro grupo de normas constitucionais compõe a classe das normas constitucionais de eficácia limitada (ou reduzida). Estas somente produzem os seus efeitos essenciais após um desenvolvimento normativo, a cargo dos poderes constituídos. A
sua vocação de ordenação depende, para ser satisfeita nos seus efeitos básicos, da interpolação do legislador infraconstitucional.
São normas, pois, incompletas, apresentando baixa densidade normativa.
Nessa categoria de normas se listam as de princípio institutivo, referentes às que contêm um apanhado geral, um início de estruturação de institutos e instituições, entidades e órgãos. Serve de exemplo o art. 37, IX, da CF (“a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”). Cogita -se do instituto da contratação excepcional de servidor, ressalvando a regra geral da obrigatoriedade do concurso público, mas o instituto não tem aplicação enquanto a lei não definir os casos em que se justifica a providência.
As normas programáticas, igualmente, são subespécie das normas constitucionais de eficácia limitada. Essas normas impõem uma tarefa para os poderes públicos, dirigem -lhes uma dada atividade, prescrevem uma ação futura. Jorge Miranda ressalta -lhes a característica da “aplicação diferida”, realçando que “não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si (...). Aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados”89. A norma do art. 3º, I, da CF, que impõe como objetivo fundamental da República “construir uma
sociedade livre, justa e solidária”, figura ilustração desse tipo de norma constitucional.
O caráter programático de uma norma constitucional não significa que o preceito esteja destituído de força jurídica. As normas programáticas, como informa Canotilho, não são “simples programas, exortações morais, programas futuros, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição”90.
As normas programáticas impõem um dever político ao órgão com competência para satisfazer o seu comando, condicionam a atividade discricionária dos aplicadores do direito, servindo de norte teleológico para a atividade de interpretação e aplicação do direito.
Impedem comportamentos contrários a elas mesmas, podendo gerar pretensões a abstenção. Revogam normas anteriores incompatíveis com o programa que promovem e, se atritam com normas infraconstitucionais posteriores, levam à caracterização de inconstitucionalidade. O dever de agir decorrente dessas normas marca -se, caracteristicamente, pela margem de discricionariedade dilatada, reconhecida aos poderes públicos para satisfazê -las em concreto, estando a sua eficácia dependente não apenas de fatores jurídicos mas também de fatores econômicos e sociais91.
Algumas normas programáticas obrigam ou se desenvolvem por meio de edição de leis. Outras exigem uma atividade material
dos poderes públicos92. Muitas vezes serão necessários esforços materiais e produção legislativa93.