Características do estabelecimento virtual

Neste tópico buscar-se-á fazer um comparativo entre as características do estabelecimento tradicional e o virtual, para tanto se observará a sequência do item 1.1.9, para facilitar o estudo.

Com relação à natureza jurídica do estabelecimento tradicional e do estabelecimento virtual, pode-se considerar a mesma, não havendo diferenciações entre os

181 _{CGI.BR. Resolução 2010/002. Dispõe sobre a criação do DPN EMP.BR. Disponível em:} <http://www.cgi.br/regulamentacao/resolucao2010-002.htm>. Acesso em: 2 abr. 2011.

182 _{CHANDER, A. Domínio no espaço cibernético. In: LEMOS, R; WAISBERG, I. (Org.). Conflitos sobre} nomes de domínio: e outras questões jurídicas da Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 40. Interessante se mostra esta comparação feita através de Carol Rose, por Anupam Chander, professor de Harvard, sobre o desenvolvimento dos nomes de domínio, explicitando que: “Segundo Carol Rose, a história que fizermos da propriedade é crucial. Oferecer um conto ‘moral’, bem como a história das origens da propriedade e da sua atual distribuição pode servir para ratificar ou minar o regime de direito de propriedade. A narrativa que faço aqui tem em vista o segundo objetivo. Recontar esta história mostra que enquanto os nomes de domínio adquiriram uma significância bem maior do que sua atribuição original, o sistema de alocação de nomes de domínio não se adaptou de forma a refletir a mudança de seu valor.

A história que conhecemos dos nomes de domínio inicia-se com o novo mundo do espaço cibernético muito semelhante à visão da América do tempo de Locke- um estado de natureza virgem caracterizado pela abundância. Aqui, a história diverge entre aqueles que acreditam que os primeiros ocupantes do espaço eram posseiros gananciosos, que buscavam extorquir os titulares de marcas registradas e aqueles que os vêem como pequenos empreendedores que rapidamente ocupam o espaço cibernético, criando uma Internet rica, generosa e diversa, a despeito dos esforços agressivos dos titulares de marcas de os empurrarem para fora. Devemos observar que ambas as versões da história concentram-se nos interesses daqueles que reivindicam nomes de domínio e dos titulares de marca registrada. Em qualquer uma das versões, a história elimina as pessoas que não têm acesso à Internet ou que navegam na Internet, mas não são titulares de nome de domínio ou marca registrada.”

dois neste tópico, sendo o estabelecimento virtual um objeto de direito, pois este também é um elemento do patrimônio da empresa e reúne elementos que organizados permitem a realização dos negócios. O que o diferencia apenas é o modo de acesso, pois ao invés de o consumidor se dirigir fisicamente a um estabelecimento, no virtual ele o faz por meio da internet, à distância.

Fabio Ulhoa Coelho, expressa o entendimento de que: “O estabelecimento eletrônico, em suma, possui idêntica natureza jurídica que o físico, podendo-se falar inclusive em fundo de empresa.”183

Caminhando mais especificamente em sua natureza jurídica, também se pode considerá-lo como uma universalidade de direito, sendo, portanto, idêntica ao do estabelecimento tradicional. Pode-se entender de tal forma, pois o estabelecimento virtual, também faz com que o adquirente do fundo assuma os débitos deste, conforme art. 1.146, pois constitui um conjunto de relações jurídicas, com valor econômico, estando de acordo com o disposto no art. 91 do Código Civil.

Com relação à distinção entre o estabelecimento e patrimônio, também pode se entender que o estabelecimento virtual possui bens que não pertencem ao patrimônio do empresário, assim como este possui bens que não participam do estabelecimento virtual. Segundo Fábio Ulhoa Coelho: “Trata-se de elemento do patrimônio do empresário, e não se confunde com este, que é o sujeito de direito (pessoa física ou jurídica), nem com a atividade econômica explorada, a empresa.”184

Quanto ao estabelecimento virtual, em relação à natureza mobiliária, pode-se levantar uma discussão com base nos estabelecimentos que trabalhem apenas com bens incorpóreos, como softwares, áudio e vídeo, bem como os estabelecimentos de compra coletiva, questionando-se se teriam uma natureza incorpórea ao invés de mobiliária, por não venderem tais tipos de bens.

Aqui também, como observado no estabelecimento tradicional, o virtual não se confunde com a empresa, sendo distintas tais figuras, do mesmo modo.

183 _{COELHO, F. U. Manual de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 35.} 184 _{Ibid., p. 33.}

A criação desse tipo de estabelecimento se dá do mesmo modo que o tradicional, com a diferença de que este, para seu completo funcionamento, necessita de sua colocação na internet.

A extinção do estabelecimento virtual, por sua vez, se dá com a sua retirada da internet, num primeiro momento, e consequentemente pelo fechamento formal, através da junta comercial e outros órgãos, assim como no outro estabelecimento.

Com relação à pluralidade de estabelecimentos, pode-se observar que o empresário também será dono de um único estabelecimento, com o diferencial de que na internet não há necessidade de filiais, sucursais ou o que seja, pois um único estabelecimento virtual atinge todo o mundo.

Como se viu, o estabelecimento tradicional possui como elementos formadores, dois grandes grupos: os corpóreos e os incorpóreos, estando no primeiro os bens móveis e os imóveis e no segundo a propriedade comercial, o nome comercial, os acessórios do nome comercial (título do estabelecimento, propriedade industrial, propriedade imaterial, que é o aviamento).

Porém, será que esses elementos pertencem ao estabelecimento virtual também? Atente-se, abaixo, para a análise realizada.

Bens móveis: dentre os bens móveis se encontram quatro espécies no estabelecimento tradicional, segundo Rubens Requião, os quais são as mercadorias, as instalações, as máquinas e os utensílios.

Analisando cada um destes no estabelecimento virtual, observa-se que: as mercadorias, por óbvio serão existentes também em um estabelecimento virtual, pois sem estas não será possível a realização do comércio.

Com relação às instalações, caracterizadas por ser o mobiliário necessário para exposição das mercadorias, pode-se entender de duas formas: pensando-se de forma radical, a exposição não existe no estabelecimento virtual, já que não necessita de mobiliário sustentando-a, pois é feita através de imagens do site. De outro lado, em uma forma abstrata, poder-se-ia entender que o site seria a própria instalação, que serve para expor as mercadorias.

As máquinas e utensílios, por sua vez, também são existentes no estabelecimento virtual, pois sem os computadores, principalmente, não seria possível sua criação e utilização para o comércio.

Assim, apreende-se que o estabelecimento virtual apresenta os bens móveis entre seus elementos formadores, gerando questionamentos apenas em relação às instalações.

Bens imóveis: apesar de toda discussão existente mesmo no estabelecimento tradicional, pode-se entender que eles fazem parte também do estabelecimento virtual, pois são necessários tanto na forma de galpões para estoque de mercadoria, como do escritório, de onde o estabelecimento virtual é gerido. Assim, os pensamentos relacionados ao estabelecimento virtual deverão possuir essa diferenciação, vez que neste o imóvel não é utilizado para visita do cliente, mas sim para dar estrutura a este tipo de comércio. Dúvida surge se o imóvel utilizado é a própria residência do empresário, o que é perfeitamente possível em um estabelecimento de menor monta, questionando-se se este fará parte do estabelecimento ou do patrimônio do empresário apenas.

Propriedade industrial: como visto, é utilizada para proteger o trabalho inventivo e sua divisão é feita em quatro espécies – a invenção, o modelo de utilidade, as marcas e o desenho industrial.

Esta proteção também é utilizada no estabelecimento virtual, pois além dos bens corpóreos, podem ser encontrados os incorpóreos, como músicas baixadas diretamente da internet, programas etc, que também prescindem de proteção nesta seara.

Nome empresarial: também é existente no estabelecimento virtual, em virtude da decorrência da necessidade de seu registro de forma idêntica ao do empresário comum, derivando deste posicionamento que poderá ser dividido entre nome social e firma individual, sendo que, quando for nome social, poderá ter duas formas: a denominação e a firma ou razão social, normatização que também deverá ser observada no estabelecimento virtual.

Título de estabelecimento: também existe no estabelecimento virtual, pois é utilizado do mesmo modo que no estabelecimento tradicional, vez que exemplificativamente a loja virtual Submarino, não é conhecida por B2W (nome empresarial).

Ponto comercial: a análise, com relação ao ponto comercial, por ser doutrinariamente divergente, será analisada no item posterior, permitindo maior aprofundamento no tema.

Contratos: também fazem parte da estrutura do estabelecimento virtual, não necessitando de maiores discussões sobre este, apenas da confirmação de que também são elementos do estabelecimento virtual.

Clientela: para os que entendem que a clientela é um elemento do estabelecimento, esta também o será do estabelecimento virtual, pois é necessária para a sobrevivência de ambos.

Aviamento: também é um elemento do estabelecimento virtual, pois quanto mais a loja virtual se torna visualmente atrativa, mais colabora para o sucesso do empreendimento. Quanto mais fácil se torna encontrar o produto no site, comparar preços, obter informações, mais se cria confiança e consequente fidelidade por parte do consumidor virtual, por isso este pode ser considerado um elemento. Além disso, segundo Fábio Ulho Coelho:

A imaterialidade ínsita ao estabelecimento virtual não se refere aos bens componentes (que são materiais ou não, como em qualquer estabelecimento), mas à acessibilidade. Por essa razão, também o estabelecimento virtual pode ter fundo de empresa, ou seja, um valor agregado ao conjunto de bens que o compõe. Quem adquire estabelecimento virtual pode pagar um preço maior que a soma do valor de cada bem (material ou imaterial) envolvido na exploração da atividade econômica.185

Passivo: como não é considerado elemento do estabelecimento tradicional, não poderá ser considerado também do estabelecimento virtual, pois como explicitado por doutrinadores de renome, quem titulariza a dívida é o empresário.