Características dos direitos fundamentais

Sabendo-se que a conceituação dos direitos fundamentais se mostra tormentosa, tendo em vista a diversidade de direitos pautados não unicamente em uma mesma fundamentalidade material, difícil também se mostra uma caracterização rígida de todo o rol de direitos fundamentais.

Contudo, conforme Gilmar Ferreira Mendes et al.102, há um elenco de

100

MENDES et al., op cit., p. 243. 101

PIOVESAN. Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 366. 102

características inerentes aos direitos fundamentais, comumente citadas pela doutrina, cuja análise e crítica se mostra relevante para a compreensão destes direitos.

A caracterização dos direitos fundamentais surgiu dada a inspiração jusnaturalista em configurá-los como inatos, absolutos, invioláveis, intransferíveis e imprescritíveis. Abandonando a concepção jusnaturalista, José Afonso da Silva103 cita, como características dos direitos fundamentais, a historicidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a irrenunciabilidade.

Para a historicidade os direitos fundamentais são históricos, fruto da evolução histórica que os amplia, restringe e altera, e essa característica acaba refutando a ideia jusnaturalista de que os direitos fundamentais seriam absolutos e fruto da própria essência do homem.104 Gilmar Ferreira Mendes et al.105 asseveram, quanto a tal característica, que esta ressalta a índole evolutiva dos direitos fundamentais, resultado das lutas em prol de direitos.

No que se refere à inalienabilidade, tem-se que os direitos fundamentais são inegociáveis e indisponíveis, por não serem economicamente quantificáveis e atribuídos a todos os indivíduos106. Tal característica possui assento na dignidade da pessoa humana, uma vez que para estes um direito inalienável “não admite que o seu titular o torne impossível de ser exercitado para si mesmo, física ou juridicamente”.107

Quanto à imprescritibilidade tal característica se impõe, na medida em que os direitos fundamentais são exigíveis a qualquer tempo, independente de qualquer prazo prescricional.108 Contudo, deve ser observado que tal imprescritibilidade refere-se tão- somente à exigibilidade de direitos personalíssimos e de caráter não patrimonial, devendo tal característica ser relativizada e considerada não absoluta.

Com relação à irrenunciabilidade esta significa que os direitos fundamentais podem, até mesmo, não ser exercidos, mas não renunciados.109 A indisponibilidade recairia, justamente, sobre aqueles direitos fundamentais protetivos das potencialidades de autodeterminação do ser humano, como o direito a vida e à saúde física e mental.110

Gilmar Ferreira Mendes et al.111 também analisam as características dos direitos fundamentais referentes à ideia de estes serem universais e absolutos. Para eles trata-se de

       103 SILVA, op cit., p. 181. 104 SILVA, op cit., p. 181. 105

MENDES et al., op cit., passim. 106

SILVA, op cit., p. 181. 107

MENDES et al., op cit., p. 242. 108

SILVA, op cit., p. 182. 109

Ibid., p. 182. 110

MENDES et al., op cit., p. 243. 111

uma concepção errônea, na medida em que alguns direitos fundamentais não seriam universais, pois, apesar de pertencerem a todos, não seriam de interesse geral (como os direitos dos trabalhadores). Da mesma forma, não se mostra correta a afirmação de que os direitos fundamentais são absolutos, uma vez que podem ser restringidos quando em colisão com outros direitos também fundamentais.

Os autores referidos ainda apontam a característica da constitucionalização, revelando que todos os direitos fundamentais possuem natureza constitucional. Em razão de tal característica, acaba surgindo uma outra, a da vinculação dos poderes aos direitos fundamentais, justamente em razão do status constitucional destes.112

Tal vinculação dos poderes é sentida, no que toca ao Legislativo, na necessidade de que sua produção seja compatível com os direitos fundamentais, possibilitando, inclusive, quando da omissão de normas regulamentares de direitos fundamentais, o manejo dos instrumentos do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Quanto ao Executivo a vinculação é sentida quando atos administrativos são praticados em desconformidade com os direitos fundamentais, encontrando-se, portanto, revestidos de nulidade.113

Quanto ao Judiciário, centro do presente estudo, sua vinculação aos direitos fundamentais representa a própria essência do exercício de sua função constitucional. Nestes termos:

Cabe ao Judiciário a tarefa clássica de defender os direitos violados ou ameaçados de violência (art. 5º, XXXV, CF). A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função. Os tribunais detém a prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes, com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima eficácia possível. Sob um ângulo negativo, a vinculação do judiciário gera o poder-dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais.114

No que se refere à característica da aplicabilidade imediata, Gilmar Ferreira Mendes et al.115 apontam que, pelo fato de os direitos fundamentais serem constitucionais, fruto do trabalho de um constituinte originário e reflexo da soberania do povo, não poderiam ficar à mercê do legislador para que seus dispositivos tenham aplicabilidade. A previsão de tal característica encontra-se expressa na Constituição Federal em seu artigo 5º, §1º.

Esta norma constitucional é considerada como norma-princípio, ou seja, um

       112 Ibid., p. 245. 113 Ibid., p. 245. 114 Ibid., p. 250. 115 Ibid., p. 251.

mandamento de otimização que busca oferecer uma maior eficácia possível aos direitos fundamentais, ressaltando que estes direitos não são apenas normas programáticas, mas sim normas preceptivas, aptas a regular diretamente relações jurídicas.116

Relacionando tal característica ao papel do Judiciário Gilmar Ferreira Mendes et al.117 asseveram que:

Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. Não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada. O art. 5º, §1º, da CF autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles.

Ainda acerca das características dos direitos fundamentais, José Carlos Vieira de Andrade118 pontua que, em se tratando de tais direitos, três critérios possibilitam a definição do que ele chama de domínios dos direitos fundamentais.

O primeiro destes critérios é a existência de um radical subjetivo em se tratando de direitos fundamentais, o que significa a presença preponderante de posições jurídicas subjetivas pertencentes a todos os indivíduos.

No segundo critério utilizado observa-se que haverá a proteção e garantia de bens jurídicos essenciais aos indivíduos. E, no terceiro critério, os direitos fundamentais possuem uma intenção específica e primária que é a proteção do ser humano conforme os ditames do princípio da dignidade da pessoa humana.119