Características dos Processos do Grupo III

- Decisões pelo ano de publicação e unidade da federação

Embora o período pesquisado alcance os quatro anos de vigência da Lei Maria da Penha, no período compreendido entre 2006 e 2010, as decisões deste Grupo revelou um maior número de decisões em 2009, com onze ocorrências, e 2010, com dezenove114, sendo quinze posteriores ao julgamento do Recurso Repetitivo nº 1097042-DF 115, que firmou a

114 _{O maior número de processos em 2009 pode ser reflexo da repercussão das decisões do STJ no Resp nº} 1000222-DF, julgado no final de 2008 que declarou ser o delito de lesão corporal qualificado pela violência doméstica de natureza pública incondicionada e do julgamento do HC nº 13.608-MG, julgado no início de 2009 que reverteu esse entendimento, declarando ser esse delito condicionado à representação, levando as partes interessadas a buscar um ou outro posicionamento.

115

O “Recurso Repetitivo” é um procedimento criado pela Lei nº 11.672, de 2008, no âmbito do STJ, para por fim à multiplicidade de recursos sobre idêntica questão de direito. O recurso representativo da controvérsia passa a ser chamado de “repetitivo”, cuja decisão repercutirá sobre todos os demais recursos, passando a ser o entendimento do Tribunal sobre o assunto. No presente caso, a matéria relativa à representação nos delitos de lesão corporal foi considerada de natureza repetitiva, a ser julgada pela Terceira Seção do STJ, com vistas a unificar o entendimento naquele Tribunal sobre o assunto. Ressalte-se, entretanto, que a decisão final foi por

posição do STJ quanto à necessidade de representação nos delitos de lesão corporal, qualificada pela violência doméstica. Essa questão será mais detalhada na análise das argumentações dos Ministros (as) do STJ.

- Decisões pela unidade da federação

A maioria dos processos deste Grupo é proveniente do Distrito Federal, com doze ocorrências. No entanto, essa discussão não ficou polarizada apenas na Capital do País, mas alcançou também outras unidades da federação, sendo cinco provenientes de Pernambuco; cinco do Rio Grande do Sul; quatro do Espírito Santo; dois do Rio de Janeiro; um do Acre, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e São Paulo.

- Decisões pelo tipo de delito

Em relação ao tipo de delito, as decisões do Grupo III revelaram que a discussão em torno da representação ficou concentrada nos delitos de lesão corporal contra a mulher, qualificada pela violência doméstica, com trinta e três ocorrências.

Neste Grupo, apareceram seis ocorrências de delitos de ameaça, praticados em concurso com os de lesão corporal. Porém, constata-se um predomínio de casos levados ao STJ buscando definir a natureza da ação penal nos delitos de lesão corporal decorrente de violência doméstica. Esta questão gerou grande discussão na aplicação da Lei Maria da Penha, pois aceitar que os delitos de lesão corporal decorrente de violência doméstica contra a mulher necessitem de representação seria o mesmo que aceitar a aplicação da Lei 9.099/95 a esses casos116, algo que as feministas, que participaram da elaboração dessa Lei, rechaçaram desde o início e o Legislativo confirmou, pelo artigo 41 da LMP.

Ocorre, entretanto, que o artigo 16 da LMP alterou o instituto da representação e a forma pela qual a mulher ofendida pode desistir da mesma em outros delitos, como é exemplo

maioria, revelando intensa divergência, fato esse identificado em algumas decisões posteriores, cujo argumento era o seguinte: “Precedente do STJ, com ressalva do meu ponto de vista”.

116

A exigência de representação nos delitos de lesão corporal, de natureza leve e culposa, foi instituída pela Lei nº 9.099/95, em seu Artigo 88.

o delito de ameaça. Conforme será mostrado mais adiante, a quase inexistência de casos de ameaça e outros delitos, que dependam de representação da ofendida, neste Grupo de decisões, leva a questionar sobre a real operatividade do artigo 16 da LMP para a proteção das mulheres em situação de violência.

- Quem recorre ao STJ

A maioria dos casos deste Grupo, revela que são os homens a recorrer ao STJ em busca de meios de defesa contra a comunicação de prática delituosa feita pela mulher ofendida na delegacia (26 ocorrências), à semelhança do detectado no Grupo II. Não consta neste Grupo casos de mulheres ofensoras e nem registro de violência em relações homoafetivas.

Detectou-se também a presença marcante do Ministério Público Estadual, questionando o instituto da representação aos delitos de lesão corporal, de forma direta, pela iniciativa de Recurso Especial (sete ocorrências) e indireta, tendo em vista que a maioria das ações de

Habeas Corpus impetradas pelos ofensores buscam reverter decisão dos Tribunais de Justiça,

que autorizaram o prosseguimento do processo, atendendo a pedido do Ministério Público Estadual.

O Ministério Público, em geral, questiona a aplicação da Lei 9.099/95, que previu o instituto da representação para os delitos de lesão corporal, sob o argumento de que o artigo 41 da LMP afastou totalmente a Lei dos Juizados Especiais Criminais dos casos de violência doméstica contra a mulher. Assim, pode-se afirmar que essa atuação vem em defesa da aplicação integral da Lei nº 11.340/2006 aos casos de violência doméstica contra a mulher.

- Perfil econômico dos ofensores

Destaca-se a presença da Defensoria Pública na defesa dos ofensores sem recursos para custear as despesas do processo, com vinte e duas ocorrências. Cruzando esse dado com os referentes à unidade da federação, foram constatados oito casos movidos pela Defensoria do

Distrito Federal e quatorze pela Defensoria de outros Estados. Em apenas cinco casos constam advogados constituídos.

Neste Grupo de decisões ocorre uma inversão do apresentado no Grupo II, ou seja, constata-se o acesso de pessoas pobres, sem recursos, a uma instância superior de justiça, o STJ, por intermédio da Defensoria Pública, buscando afirmar o instituto da representação aos delitos de lesão corporal em contexto de violência doméstica contra a mulher117.

- As medidas protetivas e a mulher ofendida

A presente pesquisa tem por premissa que a representação nos casos de violência doméstica contra a mulher passou a ser flexibilizada, cabendo ao magistrado e ao promotor, presentes em audiência, a grande responsabilidade de aferir as circunstâncias assimiladas no contexto de violência e sua interferência na liberdade da mulher em desistir do processo criminal contra o ofensor. A partir da desistência, presume-se a ausência de risco para a mulher e a desnecessidade de medida protetiva. Para algumas mulheres, não há incompatibilidade em desistir do processo e requerer medidas protetivas; para a atividade jurisdicional pode significar a finalização da interferência do Judiciário naquele caso118.

Neste Grupo, a existência de pedido de medida protetiva, da mesma forma que no Grupo I, revelou-se um dado difícil de ser obtido, pois não consta essa informação na maioria dos processos.

Constatou-se a existência de quatro processos em que houve deferimento de medidas protetivas, sem especificação de sua natureza; doze em que foi possível identificar as medidas adotadas, sendo uma de prisão preventiva, a qual não foi possível saber se por descumprimento de outra medida protetiva ou outra razão; três afastamentos do lar; três medidas de proibição de aproximação e contato. Um processo, entre esses doze, destacou-se dos demais, pois foram deferidas quatro medidas que “obrigam o agressor” para a proteção da

117

A grande incidência de casos patrocinados pela Defensoria Pública em prol dos ofensores evidencia o acesso à justiça a essas pessoas, mas não foi possível, nesta pesquisa, verificar se o acesso à justiça para as mulheres em situação de violência, sem recursos financeiros para as despesas de advogado, está sendo garantido pela Defensoria Pública ou por outras redes institucionais de defesa da mulher.

118

Foi identificado no Grupo III apenas um caso em que as medidas protetivas foram indeferidas em vista da desistência do processo. Assim, esse indicativo de correlação não pode ser verificado nesta pesquisa.

companheira: suspensão de porte de armas; afastamento do lar; proibição de aproximação da ofendida e determinação de separação de corpos. Nos demais processos, não foi possível obter informações acerca de possíveis pedidos de medidas protetivas119.

A Tabela 22, abaixo, indica que casos envolvendo relacionamento afetivo entre companheiros são os mais presentes neste Grupo.

Tabela 20. Pessoa ofendida nas decisões do Grupo III

Pessoa ofendida/vínculo com o ofensor Frequência %

Esposa 5 13,89

Ex-esposa 2 5,56

Companheira 16 44,44

Ex-companheira 2 5,56

Ex-companheira grávida de oito meses 1 2,78

Namorada 1 2,78 Ex-namorada 1 2,78 Irmã 1 2,78 Filha 2 5,56 Outro 1 2,78 Não informado 4 11,11 Total 36 100%

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Nota: Constatou-se a ocorrência de mais de uma pessoa ofendida em três processos. Na classificação “outro” consta um processo no qual os “filhos” foram mencionados como ofendidos, sem maiores detalhamentos.

- A representação e a desistência da ação penal em números

A Tabela 21, abaixo, mostra que, na grande maioria das decisões deste Grupo, houve representação e a manifestação pela desistência do processo em audiência. Contudo, constatou-se, também, que a audiência foi marcada de ofício120 pelo Juiz, ou seja, a audiência não ocorreu a partir da iniciativa da mulher ofendida, e, conforme será mostrado, em alguns

119

Convém esclarecer que os dados foram obtidos a partir das peças juntadas pelo ofensor para a formação do recurso, ocorrendo que nem sempre contenham a integralidade das peças originais do processo-crime ou dos processos referentes às medidas protetivas nos juízos de origem. Sendo assim, esse resultado não autoriza a conclusão simples de que as mulheres não requereram medidas protetivas no Juízo de origem.

120

O termo “de ofício”, nesse contexto, significa: a partir da iniciativa do (a) Juiz (a), sem ter havido antes provocação das partes, especificamente, da mulher ofendida.

casos, tais audiências seguem procedimentos que resultam em acordo e conciliação, similares aos procedimentos ditados pela Lei nº 9.099/95 e estranhos à previsão dada pela Lei nº 11.340/2006. Constam, também, casos em que o Juiz aceita a desistência fora do ambiente da audiência e casos de renúncia (retratação) tácita.

Defende-se nesta pesquisa, na análise das decisões do Grupo III, que o controle da disponibilidade da ação penal (retirar a “queixa”), nos casos em que dependa de representação, deve ficar nas mãos das mulheres e não do operador do direito, sendo um primeiro momento de exercício desse “controle” a designação da audiência, a partir da manifestação prévia da ofendida quando desejar desistir do processo.

Convém lembrar que, a partir da LMP, a autonomia da mulher ofendida em dispor da ação penal, por meio da representação e possibilidade de sua desistência, deixa de ser absoluta a partir da redefinição dada ao instituto pelo artigo 16 da Lei Maria da Penha. Assim, somente será admitida a desistência perante o Juiz em audiência, especialmente designada com tal finalidade.

Tabela 21. Características específicas dos processos quanto ao tipo de delito, representação e retratação nas decisões do Grupo III

Tipos de Delito

Tipos de delitos nas decisões do Grupo III

T ot al d e de li tos

Características especificas do processo

Representação Desistência (Retratação) Audiência(**) A mulher pediu a audiência(**)

Sim Não Sim Não Sim Não Sim Não

Lesão corporal 33 32 1 27 6 20 5 1 19

Ameaça 6 5 1 5 1 5 1 1 5

Totais(***) 39 37 2 32 7(*) 25 6 2 24

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Nota (*): Consta no item “desistência”, na classificação “não”, casos em que não há manifestação expressa da ofendida e/ou não houve audiência para esse fim, sendo, por vezes, esse o motivo da irresignação dos ofensores.

Nota (**): Quanto aos dados concernentes à “audiência” e ao item “a mulher pediu a audiência”, só foram anotados os casos em que essa informação aparecia na decisão do STJ ou foi identificada na consulta ao processo físico/eletrônico, comportando um total de 21 processos.

Nota (***): Os totais representados nesta linha referem-se ao somatório de delitos. Os processos são em número de 33 e apenas em 20 foi possível obter as informações mais específicas, constantes desta tabela.

A partir das informações constantes na Tabela 21, pode ser percebido um ponto em comum nos inúmeros tipos de audiência em que foram colhidas as retratações (desistências) das ofendidas: a designação, de ofício, pelo Juiz:

- audiência do artigo 16, marcada de ofício (1) ;

- audiência de justificação (2);

- audiência preliminar (3);

- audiência preliminar de ratificação da representação e conciliação - feito acordo (4);

- audiência para apreciação de medidas protetivas (2);

- audiência do artigo 16, marcada pelo Juiz que entende ser obrigatória quando o representante do Ministério Público oferta a denúncia (1);

- audiência do artigo 16 com a presença dos dois, ofendida e ofensor (2);

- audiência do artigo 16, requerida pelo advogado do ofensor e acolhida pelo Juiz (1);

- aplicação da retratação tácita – “não tendo notícias de outros fatos cometidos pelo ofensor contra a ofendida, o processo será arquivado” (1);

Casos em que a desistência ocorreu fora da audiência:

- na delegacia (2);

- em documento extrajudicial, feito em cartório (1) – houve pedido da defesa do ofensor para designação de audiência preliminar de ratificação de retratação extrajudicial, não acolhido pela Juíza, na origem.

Considerando o texto do artigo 16 da Lei nº 11.340, de 2006, em sua literalidade, ou seja, a audiência tem por finalidade a desistência do processo, verifica-se, na prática, uma presunção geral de desistência, aplicável a todos os casos, quando o juízo de oportunidade da retratação (desistência) passa das mãos das mulheres para as dos Juízes.

Com base nessa presunção geral, a audiência teria o escopo de oportunizar a desistência para grupos de mulheres que, estatisticamente, mais desistem (em união conjugal formal ou

informal) e para aquelas mulheres que não desistem a audiência teria o objetivo de “confirmar” sua vontade de prosseguir com o processo.

A representação, popularmente conhecida como “queixa”, manifestada na delegacia, não precisa revestir-se de formalidades (NUCCI, 2009). Os atos praticados pela mulher ofendida, consubstanciados no boletim de ocorrência, exame pericial das lesões, demonstram o interesse da ofendida na intervenção da Justiça para o fim da violência. Conforme mostram os dados, esse ato por si só não tem sido suficiente para dar andamento ao caso de violência, exigindo-se a “reapresentação” da representação em Juízo, ou seja, a confirmação da vontade da mulher em continuar com o processo, à semelhança de uma das modalidades de audiência identificada na Tabela 21: “audiência preliminar de ratificação da representação e conciliação”. Procedimento esse não previsto na Lei Maria da Penha.

Por outro lado, constatou-se a existência de casos em que os Juízes recusaram-se a marcar a audiência do artigo 16 da LMP quando não solicitada pela mulher em situação de violência. Contudo, essa recusa, em alguns casos, tinha por fundamento a pré-compreensão da ação penal de lesão corporal como pública incondicionada.

- Tipo de Decisão no Grupo III

Do total de trinta e três decisões, constam onze individuais e vinte e duas coletivas (quinze pela Quinta Turma, seis pela Sexta Turma e um, o Recurso Repetitivo nº 1097042- DF, pela Terceira Seção), sendo dez unânimes e doze por maioria.

O resultado prático dessas decisões foi o arquivamento da maioria dos casos submetidos ao STJ (21 ocorrências). Note-se que a controvérsia sobre o tema fica patente, pela elevada incidência de casos decididos por “Maioria”.