Os Argumentos do STJ nas decisões do Grupo III

Do ponto de vista argumentativo, as decisões do Grupo III foram as mais intensas em relação aos demais Grupos, o que pode ser observado pelo número de folhas de cada decisão. Constam do Grupo I, 109 decisões em 477 folhas. O Grupo II, com 24 decisões em 207 folhas e o Grupo III com 33 decisões em 413 folhas. Calculando a média do número total de folhas pelo número total de decisões, o Grupo III supera os demais com a média de 12,5 folhas por decisão122.

121 _{Esclareça-se, entretanto, que foram encontradas nas decisões deste Grupo manifestações claras de que a} finalidade do Artigo 16 não pode ser subvertida a favor dos ofensores. Confira-se a seguinte decisão: “Não há qualquer nulidade no recebimento da denúncia, tendo em vista que a audiência prevista no Artigo 16 da citada Lei somente ocorrerá quando a parte manifestar o interesse, portanto não seria um ato obrigatório.[...] O ordenamento jurídico deve sempre evitar ou, pelo menos, diminuir as possibilidades de retratação decorrente de ameaças e pressões do suposto agressor, principalmente nos casos acobertados pela Lei Maria da Penha” (BRASIL, HC 142687-ES, 2010a). (grifo nosso).

122 _{Esclareça-se que foram as decisões coletivas (acórdãos) a contar com maior argumentação, pois os julgadores} faziam questão de expor e defender seus pontos de vista acerca do assunto, destacando-se, entre esses, o acórdão no Recurso Especial Repetitivo com 45 folhas, e outros, também extensos, com 34 folhas (1 acórdão), 29 folhas(1), 23 folhas (1), 21 folhas(2), 18 folhas (1), 16 folhas (3).

As decisões do Grupo III trazem a resposta do STJ acerca da polêmica instaurada na aplicação da LMP quanto à (des) necessidade de representação para a responsabilização criminal do ofensor, nos casos de delito de lesão corporal decorrente de violência doméstica contra a mulher. Neste Grupo, como ocorreu no Grupo I, os Ministros (as) do STJ foram instados a uniformizar a interpretação da Lei nº 11.340/2006, em face das normas da Lei nº 9.099/95.

Tabela 23. Argumentos dos Ministros (as) do STJ nas decisões do Grupo III

Argumentos do STJ Frequência %

Compatibilidade entre os artigos. 16 e 41 LMP 17 8,95

Intenção do legislador 17 8,95

A interpretação da LMP deve atender aos fins sociais 15 7,89 Artigo 41 da LMP afasta a representação do crime de lesão corporal 13 6,84 Artigo 41 da LMP não afasta a representação do crime de lesão corporal 12 6,32

LMP mais severa para proteger a família 12 6,32

Audiência do artigo 16 LMP garante a livre manifestação da mulher ofendida. 11 5,79

Autonomia da mulher em dispor da ação penal 9 4,74

LMP mais severa para proteger a ofendida 9 4,74

Manifestação da mulher ofendida em desistir do processo não é livre em

contexto de violência 8 4,21

Interesse público se sobrepõe ao interesse privado 8 4,21

Ação penal pública incondicionada 3 1,58

Audiência do Art. 16 LMP é desnecessária (ação penal incondicionada) 1 0,53 Aumento da pena do delito de lesão corporal (Art. 129, § 9º) afasta a

aplicação da Lei 9.099/95 6 3,16

Contradição em relação ao crime de estupro que necessita da representação 5 2,63 Inexiste contradição em relação ao crime de estupro que necessita da

representação 5 2,63

Artigo 17 LMP deixa antever seu limite restritivo. 5 2,63 Retratação como possibilidade de reconciliação 2 1,05 Falta de legitimidade/conflito de interesses 1 0,53 (In) constitucionalidade da Lei Maria da Penha 0 0,00

*Precedente do STJ (Recurso Repetitivo) 9 4,74

*Precedente do STJ (Recurso Repetitivo) com ressalvas 6 3,16 *Admitida a retratação em audiência do artigo 16 LMP 5 2,63

*Audiência do artigo 16 LMP é obrigatória 1 0,53

*Retratação/renúncia pode ser desconsiderada 1 0,53

Outros 9 4,74

Total 190 100%

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Nota: Os argumentos assinalados com asterisco foram identificados em decisões posteriores ao julgamento do Recurso Especial (Repetitivo) nº 1097042-DF.

A Tabela 23 evidencia a dificuldade em se dar a mesma leitura ao artigo 41 da LMP, que afasta a Lei nº 9.099/95 de todos os casos de violência doméstica contra a mulher, como ocorreu nas decisões do Grupo I. Para aqueles que defendem que a ação penal para apurar o delito de lesão corporal é de natureza condicionada à representação, o legislador não teve intenção de afastar a Lei nº 9.099/95 em sua totalidade123. Para outros, a LMP é taxativa quanto a esse afastamento, inclusive no tocante ao instituto da representação no delito de lesão corporal. O argumento referente à “compatibilidade” entre os artigos 16 e 41 da LMP foi recorrente nos discursos de todos os Ministros (as).

Conforme será visto mais adiante, a tese vencedora no STJ, restringindo a aplicação do artigo 41 para aceitar a aplicação parcial da Lei nº 9.099/95 a alguns casos de violência doméstica, terá como principal suporte a previsão do artigo 16 da LMP, sob o argumento de que a desistência da representação, ocorrendo em audiência, diante do Juiz, garante à mulher ofendida a sua livre manifestação. Esse argumento rende louvores de alguns Ministros (as) que defendem a aplicação de parte da Lei nº 9.099/95 e a incorporação de um instituto despenalizante – a representação - nos casos de violência doméstica contra a mulher.

No entanto, o artigo 16 da Lei Maria da Penha parece ter-se convertido em uma porta aberta para o arquivamento, em massa, dos processos de violência doméstica. Em notícia veiculada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a Juíza Titular do Primeiro Juizado de Violência Doméstica e Familiar de Brasília-DF informa sobre o elevado número de processos arquivados em função da desistência da mulher em prosseguir com a ação penal: "as que mais se retratam e não representam contra os parceiros são as mulheres casadas e as companheiras, justamente porque pretendem manter o vínculo com o agressor, seja pela dependência econômica, pela dependência emocional ou por ambas"124.

Considerando o expressivo número de processos arquivados, pode-se dizer que há uma tendência em considerar válida a manifestação da vontade da mulher em desistir da ação

123 _{A Lei nº 9.099/95, em seu Artigo 88, prevê a representação para os delitos de lesão corporal de natureza leve} e culposa. Assim, afastando-se essa lei pelo Artigo 41 da LMP, a natureza do delito de lesão corporal retornaria à regra geral do Código Penal de natureza pública incondicionada.

124

Informa o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que nos três primeiros anos de vigência da Lei Maria da Penha, de 9 mil processos cerca de 2.700 estão em andamento e 5.700 foram arquivados e mais de 11 mil medidas protetivas foram tomadas, sendo as mais comuns “a proibição de contato, a determinação de manter distância mínima e o afastamento do lar, todas obrigando o ofensor. Entre as principais agressões se destacam as ameaças, lesões corporais leves e vias de fato”. Disponível em:< http://www.tjdft.jus.br/trib/imp/imp_not.asp?codigo=12629>. Acesso em: 29 set. 2009.

penal, uma vez que a grande maioria das desistências não têm sido questionadas pelo Ministério Público ou pelo Juiz (a)125.

Ocorre, entretanto, que a atuação do Judiciário não mais se restringe apenas ao aspecto criminal nos casos de violência doméstica contra a mulher. O comando da LMP é claro nesse sentido, quando prevê competência mista, cível e criminal, para os Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar. O instituto da representação sob a égide da Lei nº 9.099/95 e na experiência dos JECrims revelou-se prejudicial às mulheres em situação de violência, pois retornava o conflito à esfera privada da família (CAMPOS, 2001; OLIVEIRA, 2006).

Os dados apresentados na tabela 21 evidenciam um indicativo de repetição dessas práticas, quando alguns juízes designam de ofício a audiência do artigo 16 da LMP para confirmar o desejo de as mulheres processarem o ofensor ou quando se valem dessa audiência para promover procedimentos, como a conciliação ou acordo entre as partes, estranhos à Lei Maria da Penha. Os dados obtidos não permitem vislumbrar o real alcance dessas práticas e os reflexos para as mulheres em situação de violência, sendo possível sua verificação, a partir de etnografia das audiências.

Observando a Tabela 23, nos argumentos dos Ministros (as) do STJ, percebem-se tendências interpretativas que vão se formando e polarizando o debate em correntes distintas: a primeira, composta por Ministros (as) que entendem ser a ação penal de lesão corporal dependente de representação da mulher ofendida, e a outra, composta por Ministros (as) que entendem ser desnecessária essa representação. A LMP parece dar uma resposta justificadora às duas linhas interpretativas, sendo a aplicação do artigo 16 da LMP126 o ponto comum na divergência.

Nota-se que os julgadores pouco se utilizam da previsão da LMP de que qualquer conduta contra a integridade física e psicológica das mulheres no ambiente doméstico e familiar constitui uma das formas de violação de direitos humanos. Constata-se que, de um total de trinta e três decisões, apenas onze fazem referência aos Tratados e Convenções de Direitos Humanos, mas de modo genérico, sendo encontradas principalmente nas decisões

125 _{Conforme notícia veiculada no DFTV sob o título “Justiça tem dificuldade de aplicar a Lei Maria da Penha”,} em 28 de setembro de 2010, de 2006 a 2010, foram ajuizados 35 mil processos no DF e 27 mil arquivados. Disponível em:< http://participedftv.globo.com/Jornalismo/DFTV/0,,MUL1621298-10043-107,00- JUSTICA+TEM+DIFICULDADE+DE+APLICAR+A+LEI+MARIA+DA+PENHA.html>. Acesso em: 20 out. 2010.

126Embora presentes também a referência mais recorrente no Grupo III.ao Artigo 12, 17 e outros da LMP, a menção ao Artigo 16 da LMP foi o mais recorrente no Grupo III.

dos Ministros (as) que entenderam ser pública incondicionada a ação penal para apuração do delito de lesão corporal decorrente de violência doméstica.

Não obstante a relevância de todos os argumentos encontrados neste Grupo de decisões, opta-se, nesta pesquisa, pela análise das manifestações de Ministros (as) do STJ nos dois julgados mais representativos acerca da controversa “representação”, os quais serviram de “guia” para outras decisões no próprio Tribunal ou outras instâncias. Trata-se do Recurso Especial nº 1.000.222-DF, julgado em 23/11/2008, publicado em 24/11/2008, e o Habeas

Corpus nº 13.608-MG, julgado em 05/03/2009, publicado em 03/08/2009.

Nessas decisões, surgiram argumentos que dão notícia da posição dos Ministros (as) acerca do fenômeno da violência doméstica como um todo e como entendem deve ser a atuação do Estado, em especial, o grau de interferência na esfera privada da família, quando ocorre a violência contra a mulher. Entretanto, o que chama a atenção de uma forma mais acentuada, é o fato de que, tanto na primeira decisão quanto na segunda, os argumentos sobre a família se sobrepõem ao argumento de a mulher viver uma vida digna e sem violência, porém, nota-se que o escopo pretendido em um caso é diametralmente oposto ao outro.

Consta do primeiro julgado (BRASIL, REsp nº 1.000.222-DF, 2010a) a prática de delito de lesão corporal contra a companheira, que, em audiência marcada nos autos de medida protetiva, manifestou pela desistência do processo. Porém, o Ministério Público formaliza a denúncia ao entendimento de que o delito de lesão corporal passou a ser de natureza pública incondicionada, ou seja, independe da vontade da mulher para ter prosseguimento. O ofensor, discordando desse entendimento, recorre ao STJ.

Destaca-se nessa decisão o tratamento da violência doméstica contra a mulher como problema social, não só daquela mulher que desistiu de instaurar o processo contra o seu companheiro, mas de toda a sociedade, portanto, de natureza pública, no qual o Estado deve intervir:

A família é a base da sociedade e tem a especial proteção do Estado; a assistência à família será feita na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (inteligência do art. 226 da Constituição da República). 2. As famílias que se erigem em meio à violência não possuem condições de ser base de apoio e desenvolvimento para os seus membros, os filhos daí advindos dificilmente terão condições de conviver sadiamente em sociedade, daí a preocupação do Estado em proteger especialmente essa instituição, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato. [...]

Por tais razões, não se pode falar em representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples atinge a mulher, em casos de violência doméstica, familiar ou íntima. O interesse maior é da sociedade, é a proteção de mulheres que ficam subjugadas pelo "poder" econômico do parceiro, de idosas e, sobretudo, das menores que, via de regra, são vítimas, ainda que de violência mental, desse tipo de situação. (BRASIL, REsp 1.000.222-DF, 2010a).

Nesse julgado, a proteção à mulher como detentora de direitos humanos a uma vida sem violência subsume ao discurso da família e da proteção à criança. Conceber a violência como violação de direitos humanos das mulheres possibilita ampliar o escopo interpretativo em prol da integral aplicação da LMP. Nota-se, pela transcrição acima, que a proteção à ofendida remete a um discurso de vitimização e opressão. Ainda que seja importante a afirmação da violência contra a mulher como problema social, a remissão à condição de vítima leva à interpretação restritiva da lei, conforme mostrou a análise do Grupo I. Defende- se, nesta pesquisa, que a Lei Maria da Penha tem aplicação a todas as mulheres em situação de violência doméstico-familiar ou nas relações afetivas, passadas ou atuais, efêmeras ou duradouras.

Outros Ministros (as) aderem ao argumento de que o “interesse público se sobrepõe ao interesse privado”, enfatizando a responsabilidade de o Estado não só cumprir os preceitos constitucionais, mas também ao compromisso firmado no âmbito da comunidade internacional de direitos humanos para a erradicação dessa violência, os quais justificam a sobreposição do interesse público ao privado para afastar a manifestação da mulher ofendida no delito de lesão corporal.

A partir de um argumento inicial e mais geral de proteção à família para justificar uma maior intervenção do Estado, percebe-se uma tendência a especificar a proteção às mulheres, no contexto de violência doméstico-familiar, conforme se observa a seguir:

Posiciono-me neste sentido não só pelo fato de ter sido excluído os benefícios despenalizadores (art. 41) e aumentadas as penas previstas para o delito de lesão corporal (art. 44), pois além desses aspectos técnicos, não podemos olvidar que o alto índice de violência contra a mulher, no âmbito familiar, é um problema de interesse público, sendo dever do Estado reprimi-la, em obediência à Constituição da República e aos tratados internacionais de direitos humanos. Assim, visando a defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos na Lei nº 11.340/06, que estão elencados no seu art. 3º, não se pode deixar que a apuração do crime em comento fique sujeito à discricionariedade da ofendida em oferecer ou não a representação. (BRASIL, Resp 1.000.222-DF, p. 18, 2010a).

A representação e a desistência e os seus significados para as mulheres em situação de violência vêm de longa data sendo objeto de estudo e discussão entre feministas e, a partir da publicação da LMP, percebe-se a incorporação dessas discussões no STJ, conforme ilustra o seguinte trecho:

Sob um enfoque sociológico, é inegável reconhecer que grande parte das mulheres, vítimas de violência doméstica, especialmente aquelas de classes econômicas menos favorecidas, quando levam seus casos ao conhecimento das chamadas “autoridades”, acabam por ser coagidas a se retratar, sofrendo intimidação de todos os tipos por parte dos infratores, inclusive físicas, morais, psicológicas, financeiras, etc.

Casos há, por certo, em que as mulheres retratam-se por livre e espontânea vontade, dada a reconciliação da família. Mas no confronto entre os dois cenários, deve prevalecer o que melhor atenda ao interesse social, isto é, que efetivamente contribua para a preservação da integridade física da mulher, historicamente vítima de violência doméstica e tida como elo mais fraco na relação conjugal e familiar.

Esse aliás, o motivo que levou à criação da legislação de proteção considerada uma importante conquista dos direitos humanos das mulheres, amparada no art. 226, § 8º, da Constituição Federal, na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e em outros tratados internacionais.

A prescindibilidade da representação da vítima, de outra parte, não impede a reconciliação da família. Muito refleti sobre os argumentos de que o processo criminal poderia prejudicar a restauração da paz no lar, de que poderia se converter em um mal maior para a própria mulher, de que é mais benéfico a ela ter um instrumento de barganha para renegociar com o agressor, de que há muito vem sido tolhida sua liberdade de escolha e de que o Estado deve intervir nas relações individuais de forma mínima. Não me convenceram, todavia.

O princípio da intervenção mínima deve ser observado em situações de normalidade. Situações extremas exigem medidas rigorosas e maior intervenção estatal. Se o quadro fático é de alto índice de violência contra a mulher no âmbito familiar, sem que ela, sozinha, consiga enfrentá-la, cabe ao Estado desenvolver políticas que visem garantir os seus direitos, o que certamente se teve em vista com a edição do diploma em exame.

O argumento de que não se deve retirar da mulher o poder de decisão sobre a situação de violência em sua família, com todo respeito aos que pensam de modo diverso, termina por não solucionar o grave problema, mantendo a possibilidade de serem vítimas de inaceitável coação na busca de impunidade, circunstância que acaba por estimular a reiteração criminosa. (BRASIL, HC 108.098-PE, DJ 03/08/2009, 2010a)

A partir do julgamento no Habeas Corpus nº 113.608-MG, decidido, pela maioria, passa a prevalecer no STJ o entendimento de que a ação penal do delito de lesão corporal decorrente de violência doméstica necessita de representação, sob o argumento de que deve ser assegurada a retratação como forma de conciliação e preservação da família:

Parecia-me, em princípio, que, diante da ratio essendi da Lei Maria da Penha, a proteção da mulher nas relações familiares, seria dispensável a representação, para facilitar à vítima a tutela jurisdicional para sua proteção e, em contrapartida, a punição do sujeito ativo.

Todavia, alguns óbices a esse entendimento foram surgindo, a começar pelos termos claros do artigo 16 da Lei nº 11.340/06. Se a vítima só pode retratar- se da representação perante o juiz, é porque a ação penal é condicionada à representação. Dir-se-á que a lei se refere a outros crimes que o Código Penal descreve e condiciona à representação. Mas, a lei não distingue e, portanto, não cabe ao intérprete distinguir.

Aliás, a exigência de ser a retratação manifestada somente perante o juiz é norma de maior rigor, exatamente em benefício do sujeito passivo, porquanto a vontade livre da vítima será aferida pelo juiz.

Não posso deixar de levar em consideração as consequências da dispensa de representação: muitos casais se reconciliam após momentos de crises, às vezes mais duradouras, outras passageiras. E a dispensa de representação obrigaria ao prosseguimento da ação penal, até com, agora indesejada, condenação do réu. Retornaríamos à época em que a jurisprudência, no caso de reconciliação, aplicava a chamada "boa política criminal" e absolvia o réu, mesmo porque a ofendida, arrependida, apresentava outra versão dos fatos e dizia que apenas se acidentara.

Nesse ponto, a dispensa de representação contraria toda a nova filosofia do Direito Penal e até o Direito extrapenal, buscando sua humanização, com base na conciliação. A dispensa de representação, na ação penal por delito de lesão corporal de natureza leve, seria, data venia, um passo atrás. (BRASIL, HC 113.608-MG, publicado em 03/08/2009, 2010a) (grifo nosso)

Embora a decisão do STJ incida apenas em um caso concreto, percebe-se um conteúdo geral no discurso do julgador com pretensão de alcançar todas as mulheres em situação de violência, isso porque, no caso sob análise, não houve representação/retratação e sequer pretensão de reconciliação; ao contrário, a esposa noticiou a prática do delito de lesão corporal e ameaça contra o seu marido na delegacia, informou que não era a primeira vez, não representou criminalmente, mas requereu medidas protetivas de urgência de afastamento do lar; proibição de aproximação; prestação de alimentos provisionais; separação de corpos; proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra e venda e locação de propriedade em comum. Todas as medidas, em Juízo, foram reduzidas a duas: afastamento do ofensor do domicílio ou local de convivência e proibição de aproximação da ofendida e seus filhos menores, a menos de duzentos metros.

Sob a perspectiva das mulheres, múltiplos são os seus interesses e necessidades quando recorrem à delegacia para fazer a “queixa”. No caso acima, contou como prioritárias as medidas que garantissem o efetivo afastamento do ofensor e o processo de separação conjugal. Sendo assim, não se pode afirmar que todas as mulheres desistem do processo, bem

como que a “retirada da queixa” ou a “desistência” tem a reconciliação como única finalidade.

Importante registrar, no caso acima, que, para o Juízo de origem, o delito de lesão corporal independe de representação. Interessante, portanto, investigar as implicações da desistência para a concessão de medida protetiva em uma ótica oposta, ou seja, quando depende de representação e a mulher ofendida não representa criminalmente contra o ofensor. A partir da identificação de um caso neste Grupo em que na mesma audiência foi colhida a