3 LEGITIMIDADE DO PODER NORMATIVO DO CONAMA
3.2 CARACTERÍSTICAS GERAIS DO PODER NORMATIVO DO CONAMA
A apresentação das características gerais do poder normativo do CONAMA implica na demonstração das particularidades dessa atribuição. Antes disso, importa que seja definido o conceito de poder normativo, demonstrando se esse seria distinto do poder regulamentar, e, em seguida, analisar os fundamentos dessa atribuição do Colegiado.
Em seguida, estudam-se as hipóteses previstas em diplomas legais para o exercício do poder normativo do CONAMA e realiza-se uma apreciação crítica do exercício dessas atribuições normativas.
A definição de poder normativo na doutrina brasileira é equívoca, com alguns autores entendendo ser essa expressão um sinônimo de poder regulamentar, a exemplo de Anna Cunha Ferraz que o define de maneira genérica como o “poder administrativo
388
SAMPAIO, Nelson de Sousa. A “doutrina” - fonte material e formal do Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 19, n. 75, jul./set. 1982, p. 80-81.
389
BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Consultoria Jurídica. Parecer nº 312/CONJUR/MMA/2004. Brasília, 4 set. 2004. Disponível em: www.ibama.gov.br. Acesso em: 04 jun. 2012.
concretizador do exercício de uma função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto”390
.
Outros autores diferenciam o poder regulamentar do poder normativo, como é o caso de Gabriel Galvão que entende ser a primeira expressão aplicável aos atos produzidos pelo Presidente de República, expressa por decretos e fundada no art. 84, IV, da Constituição Federal, enquanto que o termo “poder normativo” designaria os atos normativos expedidos por Ministros de Estado, amparados no art. 87, II, da Constituição, ou pelos demais órgãos e entidades da Administração Pública, amparados na “reserva de norma” contida no art. 5º, II, da Constituição Federal vigente391.
Não é demasiado citar que no caso da Administração Federal direta, o poder normativo estaria respaldado no plano infraconstitucional pelo art. 10, § 4º, do Decreto-Lei nº. 200/1967392.
Tendo em vista que a distinção de Galvão é meramente orgânica, opta-se neste trabalho por considerar as expressões poder regulamentar e poder normativo como sinônimas. O instrumento jurídico previsto para o exercício de esse “poder” é o regulamento que Cunha Ferraz define como uma prescrição prática “que tem por fim preparar a execução das leis, complementando-as em seus detalhes, sem lhes alterar, todavia, nem o texto, nem o espírito”393
.
O regulamento é classificado em três espécies na lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: executivo ou de execução; autorizado ou delegado; e independente ou autônomo394. O primeiro trata de atos que desenvolvem os textos legais por meio de regras orgânicas e procedimentais “para efeito tão-somente de sua aplicação, atendendo às peculiaridades locais ou de tempo, às possibilidades de sua execução, e às circunstâncias de sua atuação”395
.
390
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 68.
391
GALVÃO, Gabriel de Mello. Fundamentos e limites da atribuição de poder normativo às autarquias autônomas federais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 27-28.
392
BRASIL. Decreto-Lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 27 fev. 1967.
393
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 68.
394
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. 1, p. 303.
395
Esse tipo de regulamento constitui a regra no direito brasileiro, no entanto, preleciona Celso Antonio Bandeira de Mello que essa seria a única modalidade de regulamento admitido pelo direito brasileiro396.
O segundo versa sobre atos emanados pelo Executivo com fundamento em disposição legal expressa que confere ao Executivo o poder regulamentar sobre assuntos específicos, “sendo que a autorização legal seria feita dentro de limites amplos e genéricos, a exemplo do que ocorre com a delegação legislativa”397
.
Essa modalidade de regulamento se encontra prevista em diversos diplomas legais, sendo um exemplo de regulamento autorizado os atos expedidos pelas agências reguladoras398.
Em desacordo com tal entendimento, Paulo Modesto sustenta que o regulamento delegado se encontra vedado no direito brasileiro e cita um julgado do STF relativo a agosto de 2008, a ADIN nº. 3232, relatada pelo Ministro Cezar Peluso399.
O regulamento independente ou autônomo refere-se a prerrogativas de “legislação” conferidas ao Executivo, ou seja, de produção de normas que inovem na esfera jurídica de forma primária prescindindo de lei hierarquicamente superior400.
Leciona Paulo Modesto que com a Emenda Constitucional nº. 32/2011, o art. 84, VI, da Constituição foi alterado sendo criadas duas figuras jurídicas: o “regulamento de organização” (art. 84, VI, “a”), normas editadas pelo Executivo sobre organização e funcionamento da própria Administração, mas que ainda dependeriam de uma lei prévia sobre tal organização401; e o “decreto autônomo” (art. 84, VI, “b”), uma categoria distinta do regulamento autônomo por envolver uma função legislativa anômala, a derrogação de norma legal que prevê um cargo ou função pública402.
396
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 319.
397
GALVÃO, Gabriel de Mello. Fundamentos e limites da atribuição de poder normativo às autarquias autônomas federais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 19.
398
ARAÚJO, Luiz Eduardo Diniz. O poder normativo das agências reguladoras e o indivíduo como sujeito de direito. Direito público, Brasília, nº. 1, v. 27, mai./jun. 2009, p. 114.
399
MODESTO, Paulo. Os regulamentos de organização no direito brasileiro e os decretos autônomos de extinção de cargos públicos vagos: uma distinção necessária. Revista brasileira de direito público, Belo Horizonte, ano 8, nº. 28, jan./mar. 2010, p. 150.
400
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 1, p. 303.
401
MODESTO, Paulo. Os regulamentos de organização no direito brasileiro e os decretos autônomos de extinção de cargos públicos vagos: uma distinção necessária. Revista brasileira de direito público, Belo Horizonte, ano 8, nº. 28, jan./mar. 2010, p. 145.
402
No entanto, deve ser esclarecido que o regulamento autônomo constitui a única modalidade que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta como passível de ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade, conforme se infere da ADIN nº. 2.950 AgR/RJ403 e da ADIN nº 3.731 MC/PI404.
Em relação à ADIN nº. 2.950, destaca-se o voto do Ministro Eros Roberto Grau, relator do Agravo Regimental ajuizado no âmbito da referida ADIN, no qual é afirmado que “(...) o Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas só de uma parcela dela, a função legislativa. Ao Executivo cabe o exercício da função regulamentar, assim como cabe ao Judiciário a função regimental, parcela da função normativa”405
.
Nos sistemas constitucionais presidencialistas, o poder regulamentar possui um duplo fundamento: um que seria político-constitucional, pois decorreria da concepção do princípio da separação, enquanto que haveria outro puramente constitucional, por derivar “da atribuição constitucional expressa dessa faculdade ao Poder Executivo”406.
Especificamente em relação ao CONAMA, o seu poder normativo se encontra amparado em sete diplomas legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio: o novo Código Florestal (Lei nº. 4.771/12); a Lei da PNMA; a Lei do PNGC (Lei nº. 7.661/88); a Lei da redução de emissões atmosféricas por automóveis (Lei nº. 8.723/93); o Código de Trânsito Brasileiro - CTB (Lei nº. 9.503/97); a Lei do SNUC e a Lei da Mata Atlântica (Lei nº. 11.428/06).
Antes do advento do novo Código Florestal de 2012, o antigo Código Florestal de 1965, com as alterações subseqüentes, previa seis atribuições normativas para o CONAMA:
a) Definição de obras, planos, atividades ou projetos como de utilidade pública (art. 1º, § 2º, IV, “c”);
b) Definição de atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa como de interesse social (art. 1º, § 2º, V, “a”);
c) Definição de obras, planos, atividades ou projetos como de interesse social (art. 1º, § 2º, V, “c”);
403
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN nº. 2.950 AgR/RJ, rel.: Min. Eros Roberto Grau, órgão: Pleno, julg. 06 out. 2004.
404
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN nº. 3.731 MC/PI, rel.: Min. Cezar Peluso, órgão: Pleno, julg. 29 set. 2007.
405
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN nº. 2.950 AgR/RJ, rel.: Min. Eros Roberto Grau, órgão: Pleno, julg. 06 out. 2004.
406
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 73.
d) Estabelecimento de parâmetros e regime de uso das áreas de preservação permanente criadas no entorno de reservatório artificial (art. 4º, § 6º);
e) Definição dos empreendimentos potencialmente causadores de impacto ambiental nacional ou regional relacionados com a exploração de florestas e formações sucessoras (art. 19, § 1º, III);
f) Estabelecimento de critérios técnicos gerais para a recomposição da reserva legal por meio do plantio temporário de espécies exóticas como pioneiras, visando a restauração do ecossistema original (art. 44, § 2º).
Sobre tais atribuições, deve ser esclarecido que há uma tendência no Congresso Nacional para uma modificação nesse poder normativo conferido ao CONAMA, a exemplo do Substituto do Senado ao Projeto de Lei da Câmara nº. 30/2011 (nº. 1.876/99).
Aprovado pelo Senado Federal em 06 de dezembro de 2011 quando seguiu para a Câmara dos Deputados407, esse Substitutivo do Senado somente conferia ao CONAMA o poder normativo para definir os empreendimentos e atividades de baixo impacto ambiental, excluindo esse colegiado ambiental de quaisquer outras atribuições. Em que pese as controvérsias que surgiram com o texto aprovado em segundo turno pela Câmara dos Deputados, esse dispositivo ficou intacto, integrando o novo Código Florestal (Lei federal nº. 12.651, de 25 de maio de 2012) sancionado pela Presidente Dilma Roussef408.
A citada alteração legislativa mostra o retrocesso que o novo Código Florestal de 2012 representou para o princípio democrático na realidade brasileira, visto que, reduziu-se o elenco de competências normativas que anteriormente eram atribuídas ao CONAMA.
De acordo com a Lei da PNMA, as competências normativas desse colegiado ambiental se desdobram em três matérias:
a) licenciamento ambiental (art. 8º, I);
b) controle da poluição nos transportes (art. 8º, VI); e c) qualidade do meio ambiente (art. 8º, VII).
A Lei do PNGC enfatiza que o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro deverá obedecer às normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente estabelecidos pelo CONAMA. Trata-se de uma ênfase à atribuição normativa prevista no art. 8º, VII, da Lei da PNMA.
407
PERNAMBUCO, Sílvia Collares. Reserva Legal no Código Florestal Brasileiro e na Legislação Ambiental Paulista. Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 11, n. 20, 2011, p. 130-131.
408
São normas que enfatizam o poder normativo do CONAMA previsto no art. 8º, VI, da Lei da PNMA aquelas constantes nos dispositivos da Lei da redução de emissões atmosféricas por automóveis, especialmente os artigos 2º, 3º e 12, que versam sobre:
a) Padrões de emissão de gases de escapamento (art. 2º, IV, §§ 3º, 4º e 9º);
b) Estabelecimento de procedimentos de ensaio, medição, certificação, licenciamento e avaliação dos níveis de emissão dos veículos, bem como todas as medidas complementares relativas ao controle de poluentes por veículos automotores (art. 3º);
c) Dever de harmonização dos programas estaduais e municipais de inspeção periódica de emissões de veículos em circulação com as demais resoluções do CONAMA (art. 12, §3º).
Outra competência normativa atribuída ao CONAMA consta no Código de Trânsito Brasileiro. Trata-se do art. 104 do CTB que regula o controle de emissão de gases poluentes e de ruído nos veículos em circulação, estabelecendo a obrigatoriedade de observância dos padrões deliberados por esse órgão colegial durante a inspeção veicular, norma que corrobora com o disposto no art. 8º, VI, da Lei da PNMA combinado com a Lei da redução de emissões atmosféricas por automóveis.
Também deve ser ressaltada a norma contida no art. 6º, parágrafo único, da Lei do SNUC que confere a esse colegiado o estabelecimento de critérios para que unidades de conservação estaduais e municipais possam vir a integrar o Sistema Nacional de Unidades de Conservação.
Ainda entre as hipóteses previstas em lei para que o CONAMA exerça o seu poder normativo, mencionam-se as seguintes atribuições normativas estipuladas pela Lei da Mata Atlântica:
a) Definição das atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa de Mata Atlântica como de interesse social (art. 3º, VIII, “a”);
b) Definição das obras, planos, atividades ou projetos como de interesse social (art. 3º, VIII, “c”);
c) Definição de vegetação primária e de vegetação secundária nos estágios avançado, médio e inicial de regeneração do Bioma Mata Atlântica, nas hipóteses de vegetação nativa localizada (art. 4º, § 1º);
d) Disciplina do corte eventual de vegetação primária ou secundária nos estágios médio e avançado de regeneração do Bioma Mata Atlântica, para fins de práticas preservacionistas e de pesquisa científica (art. 19).
Observa-se que o poder normativo do CONAMA encontra-se disperso por diversos dispositivos legais, o que, no plano prático, dificulta a própria efetivação das normas ambientais na realidade empírica.
Esse poder decorre de dois fatores: a necessidade “técnica” peculiar à matéria ambiental, altamente dependente de conceitos das ciências naturais; e a falta de detalhamento dos dispositivos legais existentes no ordenamento jurídico ambiental. Tais fatores desembocariam na “delegação” pelo legislador ordinário de atribuições normativas, transferência essa efetuada com o fim de proporcionar tal detalhamento409.
O poder normativo do CONAMA se manifesta por meio de resoluções que, até o mês de dezembro de 2011, eram contabilizadas em 431, as quais tratavam de diversas matérias, normativas ou administrativas.
Pesquisando as resoluções editadas pelo colegiado ambiental até o ano de 2005, Fábio Ribeiro dos Santos afirma que das 361 resoluções expedidas pelo Conselho, 188, ou seja, 52,08% delas, possuíam caráter normativo410.
Atualizando os dados apresentados por Ribeiro dos Santos até dezembro de 2011, observa-se que tem havido um crescimento do caráter normativo do Conselho, conforme o seguinte quadro de resoluções deliberadas pelo principal órgão colegiado do SISNAMA:
Quadro 4 - Distribuição anual das resoluções totais e normativas411: Ano Resoluções Editadas Resoluções Normativas Resoluções normativas sobre o
Total 1984 17 2 11,76% 1985 5 2 40% 1986 30 8 25,67% 1987 13 8 61,53% 1988 12 11 91,67% 1989 21 8 38,10% 1990 17 8 47,06% 1991 9 4 44,44% 1992 2 2 100% 1993 16 9 56,25% 1994 37 25 67,57% 1995 21 7 33,33% 1996 26 12 46,15% 1997 14 10 71,43% 1998 9 3 33,33% 1999 14 8 57,14% 2000 11 8 72,72% 409
FERREIRA, Maria Augusta Soares de Oliveira. Direito ambiental brasileiro: princípio da participação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 44.
410
SANTOS, Fábio Ribeiro dos. O poder normativo do conselho nacional do meio ambiente - CONAMA. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito, São Paulo, 2006, p. 141.
411
2001 19 14 73,68% 2002 26 21 80,77% 2003 22 7 31,82% 2004 12 7 58,33% 2005 8 4 50% 2006 21 16 76,19% 2007 8 5 62,5% 2008 9 7 77,77% 2009 16 13 81,25% 2010 8 7 87,5% 2011 8 7 87,5% Total 431 243 56,38%
De fato, constata-se uma tendência de ampliação do caráter normativo das resoluções produzidas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente. Inclusive, das 431 resoluções emanadas pelo CONAMA até dezembro de 2011, 243 seriam normativas, totalizando o percentual de 56,38%, portanto, um índice superior ao apresentado por F. R. dos Santos.
Inclusive, em pesquisa formulada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), junto aos conselheiros do CONAMA no ano de 2010, esse Instituto identificou entre os pontos fortes do colegiado para os seus membros seriam, justamente, as resoluções, ou melhor, o poder normativo412.
Na percepção dos conselheiros, tais atos seriam “considerados como efetivos na melhoria da gestão ambiental no Brasil”, com 93% dos conselheiros entendendo que o colegiado exerce “influência muito significativa ou significativa nas políticas públicas do MMA” e 85% deles considerando a qualidade técnica das resoluções variando entre o satisfatório e o muito satisfatório413.
Outra pesquisa que buscou contribuir para a efetividade das deliberações do CONAMA foi o a encomendada pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça. Nessa pesquisa gerida por uma equipe de pesquisadores coordenada por Ingo W. Sarlet concluiu sobre a necessidade de criação de um micro-sistema normativo federal de direito ambiental que teria o objetivo de sistematizar todas as normas produzidas na esfera federal e assim garantir uma maior efetividade a tais normas414.
As resoluções do CONAMA estariam contempladas nesse microssistema quando a citada pesquisa propõe que seja feita uma consolidação normativa das resoluções produzidas
412
BRASIL. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Relatório de pesquisa: processo político e decisório no âmbito do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama). Relatório 1: o Conama na visão dos seus conselheiros. Brasília: IPEA, 2011, p. 6.
413
Ibid., p. 6. 414
SARLET, Ingo Wolfgang et al. As resoluções do CONAMA no âmbito do Estado Socioambiental Brasileiro. Série Pensando o Direito nº 10, Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, 2009, p. 47.
pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente com fundamento no art. 16 da Lei Complementar nº. 95/98. Essa consolidação visaria oferecer uma maior segurança jurídica para os marcos regulatórios ambientais e agruparia as resoluções pelos seguintes temas: Fauna, PROCONVE, PRONAR, Licenciamento ambiental, Biomas florestais, Unidades de Conservação e Áreas de Preservação Permanente415.
3.3 A LEGITIMIDADE DO CONAMA PARA A CRIAÇÃO DE NORMAS JURÍDICAS