Casos de exclusão do direito concorrencial

Pelo descrito no inciso I do art. 1.829 do CC o sobrevivente não concorrerá com os descendentes quando casado com o falecido pelo regime da comunhão universal e pela separação obrigatória. Conquanto, na separação

convencional de bens ainda há divergência acerca da exclusão ou não do direito e na comunhão parcial o concurso fica condicionado a outro requisito: a existência de bens particulares. Por causa dessas variantes, estes regimes serão abordados no tópico posterior.

4.1.1.1 Separação obrigatória de bens

No regime da separação obrigatória de bens não ocorre a concorrência em virtude da finalidade do regime, “pois a lei pretende evitar que um dos cônjuges participe do patrimônio do outro.” (DINIZ, 2015, p. 150-151).

Neste mesmo sentido, Nevares (2015, p. 94):

o cônjuge não herdará juntamente com os descendentes se o regime de bens do casamento era aquele da separação obrigatória. Com efeito, em algumas hipóteses, a lei impõe obrigatoriamente o regime da separação ao matrimônio, como sanção, em virtude da inobservância de uma das causas suspensivas na celebração do casamento (CC/02, art. 1.641, I), ou como medida de proteção para aqueles que celebram o matrimônio já em idade avançada (mais de 60 anos)16 e para os que o fazem dependendo de suprimento judicial (CC/02, art. 1.641, II e III). Se nestes casos o legislador entendeu necessário afastar qualquer comunhão entre os cônjuges, também na sucessão, em concorrência com os descendentes, seguiu a lei a mesma orientação de separação dos patrimônios entre os consortes.

E, ainda nesse diapasão, Hironaka (2014, p. 367) com o entendimento de que não há concorrência no regime da separação obrigatória “provavelmente porque entendeu o legislador que, por estarem legalmente impedidos de estabelecer regime matrimonial diverso daquele, também deveriam ser afastados da concorrência com os descendentes na primeira chamada para herdar.”

Nessa perspectiva entende também Luiz Carvalho (2015, p. 335) aduzindo que no regime da separação obrigatória de bens, havendo o de cujus deixado descendentes e cônjuge, este não será herdeiro, não havendo, portanto, concorrência. Entretanto, assevera que é possível que o viúvo seja considerado meeiro, quando aplicada a Súmula 377 do STF.

16 _{O texto legal foi alterado pela Lei nº 12.344, de 2010, para impor a separação de bens aos maiores}

Por consequência, “embora o cônjuge sobrevivente não concorra com os descendentes se o regime é o da separação obrigatória (CC, art. 1.829, I), pode pleitear a meação dos bens adquiridos com o esforço comum após o casamento.” (VELOSO, 2010, p. 55).

Nesse sentido, segue jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. SUCESSÃO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. HABILITAÇÃO. Mostra-se possível a habilitação da viúva no inventário, casada pelo regime da separação legal de bens, a fim de postular sua meação sobre os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. (RIO GRANDE DO SUL, 2015a).

Neste julgado, tinha sido indeferido o pedido de habilitação da viúva no inventário, por ter sido casada pelo regime da separação obrigatória de bens. Desta forma, agravou, pois, apesar do regime, não busca pelo reconhecimento da sua condição de herdeira, e sim de meeira, em virtude da comunicabilidade de bens com base na Súmula 377 do STF.

Isto posto, constata-se que na separação obrigatória de bens o entendimento de que não haverá concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes é pacífico. O mesmo também ocorre com o regime da comunhão universal de bens.

4.1.1.2 Comunhão universal

Na concorrência do cônjuge com os descendentes, o regime da comunhão universal de bens é exceção, pois nele inexiste o direito de concorrência. (DIAS, 2015).

O mesmo afirma Hironaka (2014, p. 366):

Se os cônjuges haviam sido casados pelo regime da comunhão universal de bens, o legislador não lhe deferiu a qualidade de herdeiro concorrente com os descendentes do falecido, por exceção feita em razão do regime de bens e, certamente, por entender que a confusão patrimonial já se operava desde a celebração das núpcias, garantindo-se, assim, ao cônjuge sobrevivo – pela meação que lhe assiste -, a proteção necessária e cabível na espécie. É neste sentido a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. INVENTÁRIO E PARTILHA. SUCESSÃO DO CÔNJUGE. CASAMENTO PELO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. SUCESSÃO DEFERIDA AOS DESCENDENTES, SEM CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE SOBREVIVENTE. ART. 1829, I, DO CÓDIGO CIVIL. O cônjuge sobrevivente que era casado com o falecido pelo regime da comunhão universal de bens não concorre na sucessão com os descendentes, uma vez que já lhe tocará a meação sobre a universalidade do patrimônio deixado pelo extinto. Inteligência do art. 1.829, inc. I, do Código Civil. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2014a). No julgado, o juiz havia separado a meação do casal e determinado a partilha de metade da meação do falecido para a esposa e metade para a filha. Diante disso, foi interposto agravo de instrumento requerendo que a totalidade da herança fosse deferida apenas para a descendente e assim foi julgado o recurso, visto que, como casados pelo regime da comunhão universal de bens, a cônjuge não possui direito de concorrência.

Assim, quando o casamento é regido por este regime, o viúvo, no caso de concorrência com os descendentes, “recebe apenas a sua meação, calculada sobre a totalidade do patrimônio do casal sem qualquer participação na meação do autor da herança, que constitui a efetiva herança dos descendentes.” (MALUF; MALUF, 2013, p. 205).

Para Nader (2016) a exclusão do viúvo na concorrência com os descendentes, neste caso, demonstra-se apropriada, vez que já estará amparado por sua meação.

Nesse sentido, Dias (2015, p. 177) afirma: “até se consegue vislumbrar a intenção do legislador: a meação garante que o viúvo não fique ao desamparo, e deferir-lhe mais o direito de concorrência seria beneficiamento excessivo.”

Entretanto, conforme estudado no capítulo anterior, podem existir bens particulares neste regime, situação em que o cônjuge não terá direito a meação, nem a concorrência em conformidade com o disposto no artigo supracitado.

Tendo em vista esta hipótese, pondera Oliveira (2009, p. 109):

Comporta discussão, ainda, a exclusão de concorrência na herança quando o viúvo tenha sido casado sob o regime da comunhão universal. Embora pareça lógico que seja dessa forma, para evitar acumulação de benefício hereditário com o direito de meação na partilha dos bens, é preciso apontar situações nas quais, apesar do regime comunitário, o cônjuge não tem direito de meação, por subsistirem bens incomunicáveis. Pode até mesmo

ocorrer que o único bem deixado pelo autor da herança seja dessa natureza, tipicamente particular, [...]. Em tal hipótese, o cônjuge viúvo não terá nem meação nem direito concorrente de herança, o que faz vislumbrar demasiado rigor, uma vez que, se casado fosse no regime da separação convencional de bens, haveria o direito de herança sobre imóvel daquela natureza. Está aqui, pois, uma peculiaridade que, em vindo a ser questionada nos tribunais, poderá ensejar solução diversa da prevista na lei, para que se estenda, em favor do cônjuge casado no regime da comunhão universal, o direito de herança concorrente com descendentes mesmo sobre bens particular

Esta mesma ponderação é feita por Pieri (2014, p. 68) que defende pela possibilidade de ser atribuído ao cônjuge sobrevivo casado pelo regime de comunhão de bens, quando existirem bens particulares, o direito sucessório de forma concorrente com os descendentes, mesmo aqueles doados com cláusula de incomunicabilidade, por analogia ao princípio estendido aos casados pelo regime de comunhão parcial de bens.

O mesmo ainda é salientado por Veloso (2010, p. 48), que quando o falecido era casado no regime da comunhão universal e possuía apenas bens particulares, “devia ter previsto o legislador a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes, com relação aos bens particulares, até para manter coerência e harmonia com o caso semelhante, quando o regime é o da comunhão parcial.”

Como não há respaldo legal, não é garantido que esta venha a ser a solução tomada quando da aplicação ao caso concreto, mas, em virtude “da lógica e da coerência do sistema, considerando o todo orgânico da legislação sobre direito hereditário, inspirada no art. 5º da LICC17_{, numa interpretação progressista,}

teleológica, e sobretudo com base no ideal da justiça e da equidade”, assim deveria ser. (VELOSO, 2010, p. 49).

Então, no caso da existência de bens particulares no casamento regido pela comunhão universal, prega-se pela aplicação das regras aplicáveis ao regime da comunhão parcial com bens exclusivos. No entanto, esta é uma especulação doutrinária, sem previsão legal, diferentemente do que realmente ocorre com a comunhão parcial.

17 _{Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do}